郝艳兵

一、问题的提出

近年来偷换商家二维码案成为广受关注和争议的类案。从现有的司法裁判结论来看，法院一边倒地认定行为人的行为构成盗窃罪，只是在说理的充分性上存在差异。相关判决书一经公布，立刻引起了理论界的高度关注，围绕着此类案件的定性之争也进一步走向深入。从目前相关的讨论来看，主要有盗窃说、诈骗说、侵占说、不成立财产犯罪说四种主张。其中盗窃说和诈骗说是围绕本案的主流之争。概览持盗窃说和诈骗说的各方观点，争论主要围绕着两条主线展开：一是财产性利益能否成为盗窃罪的适格对象；二是如何把握盗窃罪和诈骗罪在取财模式上的本质区别。对上述两个基本问题的不同回答以及以相应回答为前见对案件事实的“为我所用”式的归纳是导致出现定性之争的根本原因所在。不解决这些问题，财产性利益时代下的盗窃罪与诈骗罪各自的适用界域就势必陷入纠缠不清之中。

现代社会财产表现和利用形式的复杂化导致财产关系呈现出复杂的面向，以财产性利益为侵害对象的行为大量出现，财产犯罪的保护范围势必会呈现出扩张态势以因应实践中财产权保护的需要。保护范围的扩张和技术进步所引发的侵财手段的变异虽然并未溢出传统侵财犯罪的规制范围，但不容忽视的是，试图简单套用传统刑法教义学理论去诠释这些新型犯罪常常会陷入捉襟见肘的困境中。……