车骋

内容摘要：针对高校惩戒学生行为的司法审查，目前法院普遍遵循形式合法性审查进路。然而，这一审查进路出现了现实困境，即同一适用要件下的审判逻辑矛盾和审查强度不一。解决上述困境需要重新厘定法院在高校惩戒行为中的审查边界。一方面，基于我国目前法律供给不足的现状和防止国家公权力过度侵入高校自治领域之考量，立法权无法积极担负监督高校行为的任务;另一方面，基于学生权利保障之需要——防止高校以自治之名侵害学生正当权利，法院应积极行使高校惩戒行为的审查职能，在合法性审查标准之外纳入正当性标准。纪律性惩戒行为与学术性惩戒行为审查标准应有所区分，前者适用合法性与正当性审查标准，后者则适用正当性审查标准。

关键词：高校惩戒行为 纪律性惩戒 学术性惩戒 审查标准 合法性 正当性

中图分类号：DF36文献标识码：A文章编号：1674-4039-（2021）05-0175-186

在行使教育职能范围内，高校有录取学生、确定学籍、奖惩学生、核发毕业或学位证书等权限，这些权限中对学生的权利具有非难性影响 〔1 〕且具有公权力措施特征的是高校惩戒权 〔2 〕。目前，法院针对高校惩戒行为采用合法性审查进路。然而，随着教育现代化改革的逐步深入及高校摆脱封闭研究教育状态，开始进入市场，积极行使社会职能。与此同时，学生权利保护的呼声逐渐高涨，这些表明持消极防范态度的合法性审查标准已经不能完全适应现实的需要。

当前司法采用的合法性审查标准 〔3 〕仍有必要，但司法实践表明，这一标准已经不能满足保护学生权益和监督高校行为的需要，“其效用已递减至极低限值，故应突破传统法治主义预设的合法性窠臼，辅以正当性标准” 。〔4 〕基于此，将正当性纳入高校惩戒行为的司法审查判断标准，形成合法性与正当性并用的体系，既是可行的，也是必要的。

一、 面向合法性标准的司法审查困境

目前，最高人民法院通过指导案例38号“田永案”和指导案例39号“何小强案”，建立了纪律性惩戒的严格审查模式和学术性惩戒的有限审查模式。这两个案件以学术自治 〔5 〕为界建构了不同的审判逻辑：在“田永案”中，法院将高校校规与法律规范作为并列关系，构成了二元规范结构论 〔6 〕的司法审查判断模式;“何小强案”中，法院将高校校规纳入法律规范授权范围内，构成了一元规范结构论 〔7 〕的司法审查判断模式。前者系与学术自治无关的纪律性惩戒案件，遵循严格审查进路;后者系与学术自治相关的学术性惩戒案件，遵循有限审查进路。然而，在上述两个案例中，高校学术自治的适用范围和适用事项尚未厘清，并且这两种审查进路都立足于合法性审查方式，导致同一适用要件下不同法院审查逻辑发生矛盾，进而出现同案不同判的现象。

（一）合法性审查标准的适用困境

在“田永案”中，法院通过对作为退学惩戒行为依据的校规进行了合法性审查，認为校规中不遵守考场纪律或者考试作弊应当退学的规定与《高等学校学生管理规定》（以下简称《规定》）第29条设立的应予退学的十种情形相抵触，进而认定退学惩戒行为违法。即高校校规对退学惩戒的规定应符合《规定》第29条设立的10个要件。在“何小强案”中，法院则认为高校有权在法定基本原则范围内确定各自学士学位授予的学术标准和规则。也就是说，高校制定学术标准和规则不需要具备明确的法律依据，只需在原则性框架下设定即可。因个案审查原因，“何小强案”的判决中仅提出基于学术自治这一考量，高校可在不违反上位法规定的情况下自行设立学术标准，法院应当对此予以尊重，但判决并未进一步明确学术自治适用的范围和边界。这意味着当前法院针对相同案件——无法取得学籍之情形，采取了强弱有别的审查标准，进而导致了形式上的“同案不同判”。看似统一且清晰的合法性审查标准，遭遇了适用上的困境。通过审视司法实践可知，其根源在于无论是在学理抑或是实践层面，对学术自由之范围和边界都尚未形成统一的认知。

在作弊处分导致不授予学位的一系列案件当中，如此后的“甘甜诉中国石油大学不授予学位案” 〔8 〕“胡宝兴诉华中农业大学不授予学位案” 〔9 〕“周楠诉北华大学不授予学位案” 〔10 〕的裁判遵循了“何小强案”审查进路，认为作弊是学生不诚信的表现，违反了学位条例第2条品行要件的要求，并辅以行政性解释或者地方规范性文件规定，用以佐证品行条件适用的合法性。然而，在“刘岱鹰案” 〔11 〕中，法院认为如果将作弊处分看作不予授予学位的要件，则不予授予学位处分应视为行政处分，《规定》第53条却没有规定不予授予学位这一行政处分。在“张福华案” 〔12 〕中，法院认为，学位条例第4条规定了学位授予的条件，作弊处分与《规定》第4条规定的条件相抵触。“张福华案”和“刘岱鹰案”都遵循了“田永案”的审判进路。上述两种审判逻辑的分歧实质在于高校自治下法律保留原则适用范围的冲突。前者认为，授予学位是国家概括授权给高校的行为，高校有权在不违反法律原则的情况下自行制定品行标准，司法审查应对此予以尊重;后者认为，高校因品行要件作出的惩戒决定时应严格遵循法律规定，不能超越法律规定的范围。

（二）合法性审查标准之审视：审查强度不足

前述两种不同的审判逻辑都采用合法性审判方式，即法院通过审查惩戒决定依据的形式要件的合法性来审查惩戒行为的合法性。合法审查方式要求审查依据的法律规则本身是否明确、合法、和谐， 〔13 〕然而，高校惩戒行为依据的某些法律规则是包含不确定法律概念的抽象规定，甚至是具有宣示性作用的规定， 〔14 〕这种规定实质上不具备法律规则的明确性要素。而法院在审查时仅直接引用法条或者有权机关作出的规范解释，没有综合运用价值衡量等方法，也没有论证法律规则适用此类的行为模式和法律后果，导致法院在论证过程中呈现断裂状态，进而无法回应惩戒行为要件设定的实质合法性问题。

“何小强案”中，虽然法院认可了全国大学英语四级考试可以作为学术标准，并且认可设立获取学位证书的学术标准是学校自治权的体现，但是学术标准的创设权是否完全可以由学校行使，学位条例对此没有明确规定。如果华中科技大学规定的学术标准不是通过全国大学英语四级考试就能拿到学位证书，而是通过全国大学英语六级考试才能拿到学位证书，这个规定是否合法呢？是否符合授予学位的目的呢？司法是否仍然应秉承“何小强案”中要求的尊重态度呢？

比如，一些高校将普通话二级乙等以上水平作为授予师范生学位的要件，有些法院的论证进路与“何小强案”一样，通过论证普通话二级乙等以上学术标准设定具备充分的上位法依据——国家通用语言文字法第19条第2款的规定和《湖南省实施〈中华人民共和国国家通用语言文字法〉办法》第18条第5项的规定，以此证明高校学术标准设立的合法性。这里存在几个问题：第一，国家通用语言文字法第19条只对教师提出了普通话水平要达到国家规定的要求，没有明确指明师范生获取学位证书的条件是普通话水平要与教师一致。虽然《湖南省实施〈中华人民共和国国家通用语言文字法〉办法》明确规定了师范生毕业时的普通话水平要求，但是授予学位的学术标准涉及高校对其自治权的适用，既然是自治，高校授予学位的学术标准是否应固守地方性法规的要求？如果遵循地方性法规的要求，那么学术标准的“自治性”如何体现？第二，2016年之前入学的师范生，其在获取学位证书的同时，无需考试即可获得教师资格证，而教师资格证需要普通话水平测试。但是2016年之后入学的师范生的毕业时不附带教师资格证， 〔15 〕如果学校仍然没有改变这个规定，那么这个规定能否理解为给师范生获取学位另外增加了要件？这样的学术标准设定符合平等原则吗？

尽管这一审查方式确保了法院对高校基于专业判断设定的毕业要件和学位授予要件秉持尊让态度，尊重高校设定的学术性标准。然而，学术标准设定的决定因素只有高校意志吗？如果高校为了快速发展将这个标准制定得过高，使其超越了学生的能力范围，那么这个学术标准是否有利于高校教育功能的良性發展，是否有助于实现教育的目的即以教育帮助学生实现自我改善和自我实现？ 〔16 〕反之，如果高校为了追求经济效益将学术标准制定得过低，是否有助于学生学术素质和能力的提升，是否会间接冲击其他高校教育质量？也就是说，在学术自治边界未确定并且制定法存在漏洞的情况下，法院以促进学术自由实现为由采用合法性审查标准，是否真的能够达到尊重高校自治与保障学生权益的平衡的目的？ 〔17 〕

二、以正当性标准弥补合法性审查：

以高校惩戒学生权力的建构逻辑为基础

当前法院所采取的立足于法条主义的合法性审查标准实际上沦为了一种纯粹形式审查，已经不能实质解决高校惩戒学生行为的纠纷。“法律的发展并不完全依赖立法，司法同样是生生不息的力量。” 〔18 〕法院不仅应承担消极地防御公权力侵害高校自治的职能，同时也应积极承担起保障学生正当权益的职能。

合法性审查标准实质是将国家监督与高校自治一切两半，一方面针对无涉学术自由的事项，法院过于依赖法律的正确适用;另一方面针对有关学术自由的事项，法院过于相信高校自治的能力。然而，法律规定会出现漏洞，高校也会以自治之名不当侵害学生的正当权益。因此，为了保障学生基本权益和监督高校行为，应纳入正当性审查标准。如果说合法性审查从消极角度在外围为高校构筑了一个自治的领域，那么正当性审查则是从积极角度在内部为学生提供了一个衡量高校权力合法、合理与否的尺度。〔19 〕在以正当性标准弥补合法性审查时，我们应先寻求高校惩戒学生权力的建构逻辑，厘清法院在惩戒学生行为中承担的具体任务，以此勾画高校惩戒学生行为的司法审查图景。

（一）合法性审查的依据——以高校校规与国家立法的关系为起点

学术自由与高校自治是两个层面的事物。学术自由是基本权利，高校自治是学术自由权利客观法面向的保障性制度， 〔20 〕即国家为了保障学术自由权利的落实而形塑的保障制度。学术自由是高校自治的充分条件，但不代表高校自治是学术自由的必要条件。大学自治系为学术自由而存在，也就是说，为了保障学术自由的目的，人们才选择设计高校自治制度。因此，涉及学术自由目的的行为处于高校自治制度保障范围内。学术概念包含研究与教学，亦即对真理、知识加以有计划、有系统地探究与传授。〔21 〕学术自由是人们精神活动范围，凡是涉及一切有关学术研究的行为，即所有从事学术研究与传播的活动，皆为学术自由的范畴。〔22 〕从高校教育的视角，与学术自由相关的活动包括研究自由、教学自由的事项。即若惩戒行为涉及研究自由、教学自由的相关事项，应以保障高校自主管理为先。

高校自治制度的消极面向是防止国家立法权或行政权不当干预高校事务， 〔23 〕积极面向是赋予高校自主规范管理的权利，通过制定校规这种内部管理规范管理内部成员。但是高校自主管理不是没有界限的自主管理。为防止高校以“自治”之名不当侵害学生基本权利，立法干预高校自主管理的界限即是法律保留原则。法律保留原则的要旨是：“凡是涉及剥夺或限制人民权利的事项或攸关人民基本权利的重要事项，均须有法律的基础，始得为之。” 〔24 〕法律保留原则创设的最初目的是平衡立法权与行政权，与高校自主管理无涉。〔25 〕

为平衡国家立法和高校校规的关系，高校事务产生了分野，一部分是与学术自由有关的事项，高校可以自主管理，不受国家意志的影响;另一部分是与学术自由无涉的事项，为了防止高校以“自治”之名侵害学生的基本权利，针对这些事项适用法律保留原则和法律优先原则。关于后者的校规制定，应在实定法范围内，即以法律法规作为校规的上位规范，不能超越法律秩序而存在。

据此，惩戒行为应分为两部分，一部分是与学术自由无涉的事项，另一部分是与学术自由相关的事项。针对与学术自由无涉的事项，法院应以合法性作为审查标准，严格遵循实定法规定，保证高校作出的惩戒行为处在法律秩序范围内;针对与学术自由相关的事项，应属高校自治范围，即作为惩戒行为依据的校规独立于法律的自治规范。因此，“何小强案”中，校规规定学位授予的条件之一是通过全国大学英语四级考试，这一规定是与学术自由有关的事项，校方有权对其本科生教育质量和学术水平作出具体的规定。然而，法院将关于此事项的校规纳入了法规范的下位阶地位，这一做法未充分考虑到高校校规与国家立法的关系界定问题。〔26 〕

（二）突破合法性审查——学生权利的双重面向

行政主体在传统特别权力关系范围内对相对人有概括的命令强制权力，相对人对行政主体负有服从义务，以致在传统特别权力关系内相对人权利受到行政主体侵害时，无权向法院提出救济请求。〔27 〕因此，基于传统特别权力关系影响，学生一直被视为教育客体，学生权益向来受到忽视。然而，“田永案”“何小强案”和“甘露案”等先后突破特别权力关系的桎梏，为学生诉求权利保护敲开了司法的大门，学生作为教育主体之地位受到肯定，学生权利保障得以落实。一方面，高校学生享有与一般公民相同的基本权利，不会因在基本权利部分与一般公民有所区分。高校学生的基本权利若是遭到高校侵害，有权提出行政诉讼。以司法救济途径落实其基本权利，不再只是纸面上的规定。另一方面，高校学生与高校共同作为学术自由权利的主体，因在学享有学术自由权利，体现为学习自由和研究自由的法益。

关于学生学术自由权利与高校治理的关系，如上文所述，学生享有学术自由权利，包括学习自由和研究自由。高校与学生同作为学术自由权利的主体，高校有权基于研究学术、培育人才及维持学校秩序目的对学生的学术权利进行限制甚至剥夺。〔28 〕然而，高校在对学生学术自由权利限制的同时，也会对学生的基本权利及相关利益产生不利影响。比如，高校对学生作出的改变其在学关系的惩戒决定，不仅剥夺了学生的学习自由，同时也对学生的发展权、就业权甚至是工作权产生不利影响。因此，高校作出的限制学生学术自由权利的惩戒决定，如果会对学生基本权利及相关利益产生重要影响，其内容应具备妥当性。并且为防止高校以自治之名不当侵害学生权利，对于上述行为，国家有义务对其进行监督，防止高校不当行使学术自由权，即以“自由”之名行“压迫”之实。〔29 〕理由是学术自由权利客观法面向的保护基础，在于赋予国家对学术自由的维持和促进的义务。〔30 〕也就是说，国家有义务创造一个健康的促进学术自由的环境。

把保护学生权益和积极创造学术自由环境的希望寄托在立法权上具有一定的局限性。这体现在：第一，法律具有一般性、抽象性和安定性的形式特征，如果轻易更改法律，立法权会丧失权威。并且面对千变万化的学生权益侵害情况，立法不可能事无巨细地作出规定。第二，基于对高校自主管理权的尊重和保护，限制高校自治权的规范密度不宜过大，以免造成行政机关对高校限制较多的情况。然而，司法是解决纠纷的最后屏障，法官可以根据案件的特殊情形运用价值衡量的方法，通过个案公正从积极角度构建学术自由的环境。并且，我国能动司法理念要求法院“积极主动地为大局服务，为人民司法” 〔31 〕，其实质是要求法院积极承担起保护公民权益的任务。

一方面，既然立法权规制高校自治、保障学生权益具有局限性，那么当规则供给不足时，法院应诉诸体现公平正义或其他道德层面要求 〔32 〕并且具备制度化来源 〔33 〕的原则。这时法院应突破形式合法性审查进路转向实质合法性审查，通过正当性审查来实现实质公正;另一方面，“合法性应当充分体现正当性”。〔34 〕也就是说正当性标准是合法性标准是否实现权利保护目的的衡量尺度。即使是无涉学术自由的事项，“规则作为一种确定性命令，也不意味着它在所有情形中无条件地得以适用”。〔35 〕为了保证高校惩戒行为符合学生权利保护的目的，在正当考虑基础上，法院可以正当性标准辅助合法性标准进行审查。

在“田永案”中，学校依据第068号通知内容“凡考试作弊的学生一律按退学处理、取消学籍”作出惩戒决定。退学处分适用要件的规定应遵循法律保留原则。其理论基础为“重要性理论”，即只要涉及基本权利的重要事项应由法律规制。〔36 〕学生作为公民享有的基本权利应由法律保护，如果高校惩戒处分行为足以严重影响学生其他宪法基本权利的正常行使， 〔37 〕则高校的惩戒处分适用要件应由法律规定，以防止高校不当侵犯学生正当权益。因此，对于取消入学资格、退学和开除学籍等直接改变学生在学关系为后果的惩戒决定，因其直接影响学生以后的受教育机会和工作权等与基本权利有着直接内在关联性的权益，高校作出此类惩戒决定应有法律依据。况且“田永案”中，退学处分仅涉及学生品行，与学术自由无涉。因此可推出，“田永案”中法院认为校方的第068号通知因抵触《规定》第29条而无效的意见的根据是校方的第068号通知第1条“凡考试作弊者，一律按退学处理”这一规定在法律范围外另设退学处分适用要件，超越了实定法设定范围。此外，在本案中，校方仅凭借学生掉出纸条，就认定其作弊，进而作出退学处理。校方在未发现学生有实质性作弊行为情况下，即作出后果最严重的退学处分决定，显然违反了必要性原则中的“选择对学生利益侵害最小的措施”这一要求，无法经受比例原则的检视。

（三）纳入正当性审查——高校自治与国家监督互动下的高校惩戒权

如果说合法性是立足于形式法治以消极保护高校自治为目标的司法审查标准，那么正当性则是立足于实质法治以国家积极监督高校行为为目标的司法审查标准。以正当性为标准是判断和考量高校惩戒行为是否符合理性，是否具有正义关怀，是在合法性基础上体现出对的价值的关照和对学生主体性的尊重。在合法性基础上纳入正当性审查，实质是以司法规制弥补立法规制的不足，是司法机关在“条件模式法律规范”下 〔38 〕对不确定法律概念的回应，是在规则之外纳入原则以审视高校行为是否真正在客观上保护了学生的基本权益。

根据我国高等教育法第13条和第14条，可以看出，高校具有公益性质并行使研究、教育等公务职能，是国家设立的机构。〔39 〕这不仅表明了高校的法律地位，同时也说明虽然学术自由是高校自治的目的，但是高校不仅仅为了学术自由而存在。高校作为社会主体不仅具有教育功能、科研功能而且也具有社会服务功能。〔40 〕这点从高等教育法的立法定位 〔41 〕、方针设计 〔42 〕及任务取向 〔43 〕即可得到佐证。高校不仅承担学术研究、教育教学的职能，也承擔为国家、社会培养人才、输送人才以及分担国家相关任务的职能。例如，在学位授予行为中，虽然学位是评价个人学术水平和专业能力的标准， 〔44 〕针对学术判断关系，应由高校自主确立授予学位的专业性和学术标准，然而在国家实行学位制度的情况下，学位意味着国家、社会对学校人才培养质量的确定。学位授予不仅影响学生个人未来的发展状况，同时也是国家改进人才评价机制 〔45 〕政策实施的重要一环。因此，高校作为担负国家发展的公益性主体，应为国家人才培养和就业市场的优化尽一份力。国家监督高校学位授予行为也因此具备了充分的正当性。

高校自治与国家监督不是泾渭分明的关系，而是具有互动特征的交互性关系。一方面，基于学术自由权利的保障性功能，国家应履行保护学术自由的义务，构建“大学自治”和“教授治校”的现代大学制度，使高校真正成为一个研究学问、追求真理的地方。〔46 〕由此，国家应从消极角度保障公权力不得随意侵入高校自治领地。学术自由目的的实现则构成了国家公权力干预高校自治的界限：与学术自由目的无涉的事项，国家公权力能够从外部干预;与学术自由目的相关的事项，国家应防止公权力的外部干预，保障高校根据其研究理念和教育目标自主治理;另一方面，高校是承担国家任务的社会主体，为了保障国家任务的顺利实现和高校的良性运转，并且为了防范高校以“自治”之名不当侵害学生正当权益，国家有权从积极角度对高校予以监督。其体现在国家通过框架性立法的方式设立外围界限 〔47 〕及监督标准、通过司法审查高校相关行为以此积极担负国家监督的职能。

学位条例第2条、第4条、第5条和第6条是国家为规范高校学位授予行为而制定的框架性规定。〔48 〕然而由于学位条例采用的是概括授权加上框架性立法的方式，因此在适用后果上产生了极大的差异。从形式上看，国家从品行标准和学术标准出发对高校的学位授予行为进行了全面规定。但实际上，由于不确定的法律概念及相关宣示性规定的普遍存在，法律实质上并没有为高校授予学位的行为提供可供适用的监督标准。因此，如果法院遵循形式合法性审查进路，则无法实质审查高校自行制定的学位授予适用要件的合法性。在这种情况下，法院应纳入正当性审查标准， 〔49 〕通过适用正当程序原则和比例原则审查高校自行制定的学位授予要件的合法性与正当性。这样既可以弥补框架性立法抽象性与概括性的不足，又可以通过司法审查实质监督高校行为起到保护学生权益的作用。

如上所述，由于我国法律供给不足，尤其是学位授予的相关规定适用框架性立法方式，法院审查缺乏具体的监督标准，并且基于保护学生基本权益及构建高校良好治理秩序之需要，法院应积极承担监督高校行为的职能。如果法院遵循以消极保护高校自治为目的的形式合法性审查进路，一方面会导致法院对高校惩戒行为审查强度不足;另一方面会导致高校的自治行为逃逸出国家法律体系的规制之外，造成高校以“自治”之名不当侵害学生的权益的情形的出现。在这种情况下，法院的审查进路不应仅局限于正确适用规则，而应通过正当程序原则和比例原则的适用从形式合法性审查转向实质合法性审查。

三、兼顾合法性与正当性的司法审查标准

针对纪律性惩戒行为，法院的审查应遵循法律保留原则和法律优先原则，按照法律规定适用要件审查，不能超越实定法范围。然而，针对法律规定抽象的要件，法院的审查应纳入比例原则以及正当性标准。

针对学术性惩戒行为，虽然有关学术自由目的的事项应由高校校规主导制定，相关事项校规的合法性效力并不来自于法律，但是出于保护学生权益和监督高校行为的目的，法院应以正当性标准予以审查。

随着全面依法治国基本方略的实施和高校与国家关系的变迁，司法审查高校惩戒行为从保护高校自主权走向了保护学生权利。〔50 〕在我国能动司法政策下，法院必须积极承担保障公民基本权利的根本任务。〔51 〕高校的惩戒行为不再是高校自主决定的领域，而应接受法院的审查，与法院一同担负起积极保障学生权利的任务。

（一） 纪律性惩戒的司法审查

纪律性惩戒的目的是维护高校正常运转秩序，保护正常的科研、教学、学习活动的安全。纪律性惩戒依据的校规创制的权力来源于国家立法的授权。〔52 〕因此，纪律性惩戒行为应遵循合法性标准，不得逾越法律规定的范围和幅度，不得违背法律规定的原则和理念。然而，鉴于我国法律关于纪律性惩戒行为的规定供给不足，比如，法律对学位授予的品行要件仅予了原则性和概括性规定，法院审查相关惩戒行为缺乏具体的要件依据。这种情况下，法院应纳入比例原則进行审查，将正当性标准作为合法性标准的补充，弥补合法性标准过于形式化的不足。

1.纪律性惩戒的合法性审查——以法律规定为依据

针对直接影响学生基本权利的惩戒行为，法院应遵循法律保留原则审查相关行为。对于取消入学资格、退学和开除学籍等以直接改变学生在学关系为后果的惩戒决定，法院应严格按照《规定》所设立的品行要件审查，高校设定的上述惩戒决定的品行要件不能超越法律规定的种类、幅度和范围。比如，“女大学生怀孕案” 〔53 〕中，学校以“品行恶劣，道德败坏”为由开除学生。然而该案中的学生行为显然不属于《规定》（1990）第63条第4项的“偷窃、酗酒、赌博、打架斗殴”的行为范畴。因此，学校看似适用了相关法律规定，实则另设了开除学籍的品行要件，超越了法律设立的要件种类，违反了法律保留原则。

另外，高校作出纪律性惩戒决定遵循法律规定意味着遵循“最高标准”，比如在“高昂诉华北水利水电大学开除学籍案” 〔54 〕和“李钊诉新疆大学开除学籍案” 〔55 〕中，学校都是在学生有认错情节，并且没有完成替考行为和造成严重后果的情况下，仍然适用《规定》第52条第4款规定作出开除学籍的决定。其中，学校没有考量学生的过错程度以及情节轻重，直接认定只要作出替考行为即满足开除学籍法定要件，忽视了《规定》第52条第4款中 “严重作弊”的限制程度。这一方面违反了合法性要求，另一方面欠缺比例原则中“最小侵害手段”之考量。

在程序规定方面，虽然《规定》中纪律惩戒行为的程序要求符合正当程序最低限度公正标准。然而，法律赋予学生的程序权利不应只是纸面上的权利，学校在作出不利决定前，应保证学生已经作出实质性的申辩。例如，在“郭东晓诉烟台大学开除学籍案”中， 〔56 〕学校虽然提供了申辩机会，但整个申辩过程实际是学校单方面向学生强调其决定，并未实际听取和分析学生的申辩理由，以至于其提供的证据不足以证明决定的合法性。给予学生申辩权的意义在于“吸收不满的意见”， 〔57 〕学校通过听取学生的申辩意见保证决定的公正性。然而，在这个案件中，学校看似给予了学生申辩权，却未实质听取学生意见，造成程序空转，使正当程序沦为了纯粹的形式。

2.纪律性惩戒的正当性审查——适用比例原则填补法律漏洞

针对纪律性惩戒的正当性审查是法院适用比例原则填补制定法规定不足的过程，法院以此衡量纪律性惩戒行为的正当性。比例原则的子原则分别为适当性、必要性和均衡性。

适当性原则要求手段与目的具有实质关联性。〔58 〕《学位条例》第2条规定赋予高校设立学位授予品行要件以较大裁量权，具有高度的抽象性，因此缺乏明确的判断标准。品行要件设立的正当性判断标准仍应回溯到学位制度设立目的和功能进行考察。学位制度不仅关涉对个人学术水平和学术能力的评价，也关系到国家人才评价体系的建设。人才评价体系的重要基点在于学生德行品性的培养。〔59 〕因此，学位授予的品行要件不仅包括遵守考试纪律、遵守学术规范等学术性道德，也包括遵纪守法等体现社会责任感和个人良好品行的非学术性道德。但是因道德评价体系抽象且覆盖面广，法院在审查品行要件正当性时应要求学校提供证据证明要件设立与学位授予的实质关联性。比如在“杨永智诉济南大学不授予学士学位” 〔60 〕一案中，法院要求学校以提供考核成绩册的方式划定“道德品行”的界限，通过法律解释方法要求学校证明惩戒决定的合目的性。〔61 〕

“必要性原则的精髓在于禁止过度。” 〔62 〕学校作出的惩戒措施应与学生违纪违规行为性质和过错严重程度相适应。不授予学位基本等同于开除学籍。〔63 〕因此，法院在审查品行要件时可以参照《规定》第52条，如果学生过错程度与造成的后果未超出第52条规定的要件，而学校以此否定授予学位，则学校惩戒决定超越了对学生权益侵害的限度。在“贺叶飞诉苏州大学不授予学士学位案” 〔64 〕中，学生虽然作出了作弊行为，但是学校在未考察学生作弊情节严重程度以及学生主观上是否有改过自新的情况下，直接以受过纪律处分为由作出不授予学位决定。本案中学校撤销学生处分，并且学生通过补考取得相应学分，这说明学生对作弊这一行为具有积极修正的主观意愿并形成了相关结果，而法院未能考量这一改过情节。另外，从判决书可以得知学校并未能提供证据证明学生的作弊行为情节严重程度或造成的后果高于《规定》第52条第4款规定要件，而仅以学生一次作弊行为即作出不授予学位决定，这未免有处理畸重之嫌。

均衡性的实质在于“既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾相对人的权益”。〔65 〕在“陈颖诉中山大学撤销学位案” 〔66 〕中，学校以陈颖伪造大专学历为由撤销其硕士学位，宣布毕业证无效。学历证书与学位证书的作用应有所区分，学位证书是对学生学术能力的肯定，学历证书则是对学生这一阶段受教育经历及学业完成程度的证明。陈颖伪造入学前的学历证明，表明其不具备硕士的入学资格，在学位授予方面具有舞弊作伪的情形。但这不能影响其通过入学考试并取得学籍以及完成硕士学业要求的事实，也就是说，陈颖的行为导致的后果不足以达到双证失效的程度。因此，学校的惩戒决定违反了均衡性要求，没有做到学生权益保护与惩戒目的实现之平衡。

（二）学术性惩戒的司法审查

高校自治不仅为了维护学术自由，同时为了在市场有序竞争中实现高等教育质量的整体优化与提升。然而，如果完全信任高校自治，将其推向市场，则会导致高校治理走向封闭与狭隘，造成专业壁垒和职业惰性，反而会扼杀学术创造力和先进性。〔67 〕为了防止学术自由权被高校滥用，保护学生正当权益，法院对学术性惩戒的审查虽应秉持“尊重专业判断”模式，对专业问题予以适度的司法克制与尊让，但是这不代表法院在学术性惩戒审查方面可以止步不前。对于学术性惩戒行为，法院应适用正当性标准予以审查，以实现实质正义。

1.学术性惩戒的程序审查——以正当程序原则为基准 〔68 〕

“正当性是弥补合法性不足的重要依据，当遇到法定程序本身有缺陷或规定不明确的情况时，可借助正当性这一分析工具解释行政程序中的自由裁量行为。” 〔69 〕当前，在法律规定学术性惩戒行为的程序不完整的情况下，法院应以正当程序原则为基准审查惩戒行为的程序正当性。

实践中，学术性惩戒主要分为两种情况，即学术不端导致学位撤销和未达到学术标准导致不授予学位。针对学位撤销行为，法院应从学校的告知义务和学生的申辩权利两个方面进行审查。学位撤销行为分为调查阶段和决定阶段。关于学校的告知义务，在调查阶段，学校应告知学生指控内容及听证信息。在学校作出决定之前，应告知学生调查过程及结论，以及学校的决定内容及相关依据。比如，在“于艳茹案”中， 〔70 〕二审法院认为，学校只是在调查阶段告知当事人案件基本情况，但是在作出决定前，没有告知当事人可能会导致的后果，使得当事人难以进行充分的陈述和申辩。关于学生的申辩权利，在调查阶段和作出决定前，学校都应充分听取学生的陈述和申辩，保证学生有效参与。另外，学校在作出惩戒决定前应以听证的形式听取学生的申辩意见。〔71 〕听证是使得学生能够有机会申辩和必要的程序措施。〔72 〕并且，“正当法律程序最基本之要求便是有机会受审”， 〔73 〕听证方式既能够给予学生申辩的机会，同时也给予学校阐述处分决定原因的机会，有利于双方在平等的环境下提前沟通，解决矛盾。

针对不授予学位行为，除了满足告知和申辩程序外， 〔74 〕法院应审查学校规定的学术标准是否在学生入学前已经公布并且效力延续到学生获取学位证书，以此保障学生的知情权和信赖保护利益。

2.學术性惩戒的实体审查——以“尊重专业判断”为前提

学术性惩戒的实体审查涉及专业领域，为了避免外行审查内行，法院对于学术性惩戒的审查应以程序审查为主，实体审查为辅。对实体审查应持谨慎态度，尤其对于学术性判断关系，法院不应随意审查。但是这不代表法院可以完全不审查实体问题。如果高校设定的学术标准明显畸高或畸低于公认的学术标准，或者学校的惩戒行为出现明显滥用权力或显失公正的情况，法院应适用比例原则介入审查，确保实质性解决纠纷。

“比例原則的适当性要求行政行为首先是合目的性。” 〔75 〕虽然行为目的是主观因素，但是可以从行为的后果或者客观影响反推行为的目的。

针对以通过大学英语四级考试作为授予学士学位的学术标准以及发表学术论文作为，授予博士学位的学术标准，法院可以适用均衡性原则进行审查。对于通过大学英语四级考试的学术标准，法官可以通过学生入校水平、高校的教学水平，社会公认观念等考察其是否符合均衡性。针对博士研究生发表学术论文要求，如果出现涉案高校对比其他高校要求畸高的情况，法官可以适用均衡性原则进行审查。〔76 〕

结语

德沃金认为，真正的法治，是允许政治道德理由特别是法律原则在法律推论中发挥“约束”作用的。高校惩戒学生行为之司法审查标准从合法性走向合法性与正当性的转变实质是从依据规则审查向依据规则与原则共同审查转变的过程，是从形式合法性向实质合法性转变的过程。从消极面向上看，法院的定位是保障高校自主权不受其他国家公权力的不当干涉;从积极面向上，看是保障高校管理权的正当性与学生的基本权益。由此，法院通过个案审查实现高校自治与国家监督的平衡以及对高校自主权的尊重与对学生正当权益的保护的平衡。

Abstract： Regarding the judicial system that disciplines students' behavior in colleges and universities， the courts currently follow the approach of formal legality review. However， this review approach presented a realistic dilemma， namely， the trial logic contradictions and the different review intensity under the same applicable requirements. To solve the above dilemma， it is necessary to re-determine the judicial review boundary in the punishment behaviors of colleges. On the one hand， based on the insufficient supply of laws in our country and the consideration of preventing the excessive intrusion of state power into the field of university autonomy， the legislative power cannot actively undertake the task of supervising the behavior of universities. On the other hand， based on the need to protect the rights of students-to prevent colleges from infringing on the legitimate rights of students in the name of autonomy， the courts should actively exercise the review function of behaviors that discipline the students' behaviors， and incorporate legitimacy review standards into judicial review standards. Disciplinary and academic punishment behaviors should be distinguished from the review standards. The former applies the legality and legitimacy review standards， and the latter applies the legitimacy review standards.

Key words： discipling students' behaviors in universities and colleges; disciplinary punishment; academic punishment; judicial review standard; legality; legitimacy