陈瑶

摘 要：民法、商法学界的学者对是否制定《商法通则》各执一词，其主要争论点在于民法与商法究竟属何种关系，商法是否具有其自身独特的价值与调整对象，多数传统大陆法系国家的《商法典》“去法典化”是否昭示着《商法典》自身存在时代缺陷而应当摒除，我国的立法技术是否可以达到制定《商法通则》甚至《商法典》的要求。对于以上问题的探讨，我们一定要置于特定的语境中，脱离语境讨论问题是无意义的。在《民法典》时代，优化营商环境的背景下，商事法律制度体系的构建应当选取何种路径，我们是否需要又当如何制定一部符合中国国情的《商法通则》，制定《商法通则》究竟能解决什么问题，这些都是立法时应当考虑的。考量我国的基本时代要求，应当将《民法典》编纂后的“剩余商事制度”制定为《商法通则》，同时完善商事单行法，构建出一个符合时代要求的商事法律体系。

关键词：商法通则;民法典;营商环境;商事剩余立法

一、《商法通则》制定与否之争议焦点

（一）民法与商法的关系

民法与商法的关系研究是民商事立法体例选择的前提，同时明确民法与商法之间的关系，才能真正地找到商法的独立价值以及不同于民法的思维模式，才能正确认识商事制度体系独立存在之科学性。一般认为，民法与商法同属私法领域，①民法主要是对自然人的调整，其所包含的是人本主义的平等、自由的立法理念;商法则以企业为主，是对商业社会运营规则的调整，其所注重的是营利与效率②。……