蔺韬略

摘要：随着社会经济发展的转型和人口老龄化趋势的深入，出现了越来越多的新时期的用工形式，退休再就业就是其中之一。然而无论是在理论还是实践当中，对于退休再就业人员的权益问题都存在漏洞，体现在退休再就业人员与用工单位的法律关系、工伤损害救济等方面。本文通过对退休再就业人员工伤损害赔偿现状的进行阐述，进一步分析问题焦点，从而为解决问题提出相关构想。

关键词：退休再就业;劳动关系;工伤保险;完善建议

一、退休再就业人员工伤损害赔偿现状

（一）社会现状

2000年，我国65岁及以上人口比重达到7.0%，2018年，我国65岁及以上人口比重达到11.9%。由于人口寿命的的延长以及健康状况的提高，许多人在退休之后会选择继续就业。然而在实践中退休再就业者因工受伤时往往得不到及时救济。通过在北大法宝进行司法判例搜索，共检索出264个相关结果。其中大多数案例从内容上来说争议的焦点都在于：第一，退休再就业人员能否与用人单位之间建立劳动关系;第二，退休再就业人员是否能够适用工伤保险进行救济。

（二）立法现状

现阶段，我们国家对退休再就业人员和用人单位法律关系认定以及是否适用《工伤保险条例》上并无明确的规定，且不同位阶、不同主体制定的法律法规也存在一定的冲突，这就导致退休再就业人员工伤救济问题并不能根本上解决。

2005 年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条 ， 首次也是唯一一次对劳动关系的判定标准给予了正面规定。第（一）项 “用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”的规定则使得主体资格要素成为劳动关系判定的又一关键所在。 《劳动合同法实施条例》第21条和《劳动合同法》第44条，规定了劳动合同终止的两种情形：达到法定年龄的劳动者，劳动合同终止;开始享受基本养老待遇的劳动者，劳动合同终止。这两条规定虽然要件不同，但实质上都是劳动合同的终止，在劳动合同终止后，劳动者丧失劳主体资格，从而不能再建立劳动关系。然而根据我国《劳动法》的相关规定，只对用人单位招用童工即不满十六周岁进行禁止，并未对年龄上限作出规定。此外，根据2010 年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，在实务中，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。这三条实际上已经是对退休再就业人员劳动关系主体的否定，即应该适用劳务关系。但是这三条又存在一定的矛盾。

对于是否适用《工伤保险条例》，在立法中亦存在许多不同情况，导致实践中产生混乱。从逻辑上来说，要适用《工伤保险条例》进行救济，首先需要构成对工伤的认定，根据现行的法律规定，提出工伤认定必须提交与用人单位存在劳动关系的材料，然而现实中退休再就业人员这以群体与用人單位之间的法律关系本身就不明确，这就导致对《工伤保险条例》的适用亦存在困难。

有的法律法规规定在某些情况下可以适用《工伤保险条例》。比如2007 年最高人民法院院作出了《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》，最高院在 2010 年和 2012 年时作出了《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》及《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》分别对离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理以及特殊群体进城工作的农民因工受伤时的处理意见，即这类群体因工受伤时可以按照《工伤保险条例》进行工伤认定。

一些地方性法律法规则做出不适用《工伤保险条例》的规定。例如：《北京市实施办法》第 21 条、《厦门市实施规定》第 19 条、《太原市实施细则》第14条等。

二、退休再就业人员工伤损害赔偿存在的问题

（一）相关立法的缺失

通过上文对立法现状的阐述，发现现行的有关立法存在规定不明确，相互冲突等问题。这就可能导致在实践中认定标准模糊，发生“同案不同判”的现象。虽然立法实践中也在不断完善，但究其实质，也是治标不治本，并未真正的解决问题。并且在现实生活中，退休再就业人群工伤救济案件越来越多，且表现形式不尽相同，仍需对立法问题进行进一步思考。

（二）法律关系认定不清

从当前的实践情况看，退休再就业者要想获得工伤保险救济的前提是，其与用人单位的关系必须被认定为劳动关系，也就是要拥有劳动者的身份。 当前不管是从理论还是立法上来说，其根本就是对退休再就业人员与用人单位之间到底是劳动关系还是劳务关系存在争议。但现行规定下法律关系认定的确定又是运用工伤保险救济的起点，因此法律关系认定是一个重要问题。

（三）民事救济存在困难

由于相关规定认定退休再就业人员与用人单位之间为劳务关系，还有一些规定仅在特殊情况下部分退休再就业人员适用《工伤保险条例》，所以其他的因公受伤人员只能选择民事赔偿。但是劳动法与民法之间的立法思想存在本质的区别。劳动者在立法时充分考虑劳动者的弱势地位，对劳动者进行倾斜保护。民法则注重意思自治，平等主体。但在现实生活中，退休再就业人员亦是处于弱势地位，面对实力悬殊的用人单位，选择民事救济举证需要面对举证责任，这无疑是加重了再就业者的负担。

三、退休再就业人员工伤损害赔偿的建议

（一）厘清退休在就业人员与用人单位法律关系

既然一切问题的实质在于是否能够确认劳动关系，那就先从这个方面入手。“符合劳动保障立法实质理性的劳动关系，应当是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的权利义务关系。但凡只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，双方存在管理与被管理的关系，就可以认定双方已建立劳动关系。” 抛开学说理论，只从事实外观来说，退休再就业者与普通的劳动者他们的工作性质、工作内容、工作强度都是一样的，一旦投入工作之中，并不会因为其年龄的因素而产生区别。但是义务相同，权利不同势必会引发问题，这也与工伤保险制度存在的意义相背离。但是直接不加考虑就适用普通劳动者身份亦存在一定公平问题，因此可以考虑赋予其特殊劳动者身份。因此，在肯定退休再就业人员建立劳动关系的前提下，一方面给予退休人员基本的但又有别于标准劳动者的劳动权利保护，另一方面在现有的法律框架下，尝试修改与退休再就业有关的配套劳动立法规定，比如退休年龄、退休制度与社会保障制度的衔接，从而达到目的。

（二）对工伤保险的考量

工伤保险是劳动者工伤损害救济的一个有效的救济途径，因此将退休再就业人员工纳入伤保险救济也实属必要。从此视角来看，可以从弱化劳动关系的限制、工伤保险的费率去考量。

现行规定下再就业者认定工伤从而获得保险救济是以劳动关系的存在为前提，但是劳动关系的认定并不明确。如果明确劳动关系尚存在一定的困难，那从弱化劳动关系对于认定工伤保险的限制则真方面去考量可能相对较为容易。

将退休再就业者纳入工伤保险范围，则需要对现行的工伤费率进行考察。“我国工伤保险基金支出的平均增长速度实际上比收入的平均增长速度高一些，基金的结余率也呈现总体上的下降态势，预期会带来较大的支出负担” 对此也需要结合现实综合考量，由于退休再就业人员的年龄因素，其各方面身体素质相较于普通的劳动者可能有所下降，因此导致因工受伤概率可能会增加，工伤保险的支出率也会因此而增加。尽管工伤保险的初衷是将风险转移至社会救济，但是用人单位支付同样的保险费用，社会保险机构却负担更重的責任，所以，建议考量相关行业因素，工伤概率专门针对退休再就业者的制定特殊的工伤保险费率。

（三）设立退休再就业人员的工伤赔偿救助机构

现阶段工伤认定的程序尚且较为繁琐，需经历行政程序、司法程序等一系列。退休再就业者因工受伤本身就存在负担且可能对规范流程并不明晰。工伤赔偿救助机构的存在，可以帮助符合要求的退休再就业者在工伤纠纷的问题上不需要花费太多的精力，比如指导或者帮助其进行工伤认定申请。同时，可以在该机构里设置类似法律援助的值班律师，如若需要进行民事损害赔偿救济救济，对于处于弱势的困难退休再就业人员提供帮助。

参考文献：

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