胡继晔

【关键词】数据要素 反垄断 规制

【中图分类号】D922.29

【文献标识码】A

数字经济发展中，数据的价值不断凸显，被誉为第四次科技革命的“石油”。2020年4月，中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，提出“加快培育数据要素市场”，将数据作为与土地、劳动力、资本、技术并列的第五大生产要素，为未来数据要素在经济发展中发挥重要作用奠定了基础。

数据生产要素垄断行为的特征

近年来，随着人工智能、云计算、大数据等新兴科技的发展，大型科技企业滚雪球式积累了海量数据，并利用这些数据进行精准的个性化服务，为客户创造价值的同时促进了自身发展。但与此同时，大型互联网平台企业凭借其长期积累所形成的“数据霸权”地位，并利用数据所实施的一系列垄断行为，给传统反垄断法的适用带来了困境。既有的传统反垄断法分析框架在当今数字经济时代并未完全过时，针对大型互联网企业的反垄断，已成为当下反垄断领域最为重要的议题之一。

第一，从单个企业的角度来看，数据生产要素驱动下的数字经济具有明显的“马太效应”。由于数据具有边际效用递增的属性，在数据驱动下的商业模式产生了网络效应、规模效应、锁定效应，最终促使越来越多的数据向越来越少的企业聚集。2009年，全球市值前十大公司主要是石油公司、银行，而2019年市值前十家中有七家是互联网平台企业：微软、苹果、亚马逊、谷歌、脸书、腾讯、阿里巴巴，这些企业都是被称为BigTech的数据科技巨头。据统计，目前各国日获取数据达到1亿条以上的数据收集者数量仅有18个，占总数据收集者总数的0.01%。同时，大数据具有的多价值多用途属性让掌握海量数据的互联网企业获得了开拓其他不相关市场领域的潜能，大型互联网企业可以利用数据更加轻易地借助垄断杠杆实现跨市场领域的垄断。

第二，从企业间竞争的角度来看，由于数据价值随数据量增长而递增的特性，使得企业更愿意通过扼杀式并购来聚集数据，强化其“数据霸权”地位。例如，2007年谷歌公司收购了网络广告公司双击公司（DoubleClick），通过将谷歌公司数据与双击公司数据整合后进行精准投放广告，最终使得谷歌公司的广告垄断地位更难以撼动。而全球拥有20多亿用户的脸书（Facebook）以其强大的获取数据和信息的能力，通过虚假陈述和误导行为赢得消费者信任而不得不选择它，损害了市场竞争对手和消费者的利益。

上述数据生产要素垄断特征涉及经营者集中、垄断协议的垄断违法行为，除此之外，科技巨头往往还利用其“数据霸权”实施滥用市场支配地位等一系列违法行为。如近期引起热议的“大数据杀熟”就是经营者利用其收集的用户数据，分析用户的消费偏好、消费习惯、收入水平等信息，将同一商品或服务以不同的价格卖给不同的消费者，从而榨取更多消费者剩余的价格歧视行为。

由此可见，数字经济时代的垄断主要是由数据生产要素高度垄断所导致的。从现有相关文献来看，主要聚焦于如何對反垄断法进行适当修订。但与工业时代相比，数字经济时代互联网平台垄断的显著特征在于对数据生产要素本身的高度垄断，仅仅依赖以判断具体垄断行为为核心的反垄断法规制方式已难以适应数字经济时代的需要。为此，在对反垄断法进行修订完善以适应时代发展的过程中，针对数据生产要素本身进行的反垄断研究应当成为重点。

对数据生产要素垄断的技术和法律手段分析

目前能否对数据生产要素进行垄断在学理上具有较大争议，有观点认为，由于数据具有非排他性，企业收集数据和使用数据时，不能阻止其他企业对数据的收集和使用，因而并无数据垄断一说。这种观点是值得商榷的。数据与物权客体不同，难以通过物理的占有来实现其排他性与垄断性，但依然可以通过技术和法律手段实现对数据的排他和垄断。

第一，大型互联网平台可以通过技术手段实现对数据生产要素的垄断。在数据收集阶段，互联网平台通过强制用户进行“二选一”等手段实现了对数据收集源头的垄断。“二选一”本应该是消费者的权利，但数据巨头却将此权利垄断，变成了在网络平台开设店铺进行经营各品牌商家的痛苦选择。如果想在天猫入驻，便不可在京东或拼多多平台上同时存在，这种利用平台优势来限制商家的行为实际上最终侵害了消费者的利益，是数字经济时代利用数据要素垄断的新模式。在数据使用阶段，互联网平台可以通过访问控制技术、加密算法技术、完整性校验等技术，对其收集后的数据进行访问和使用上的控制，从而实现数据垄断。

第二，大型互联网平台可以借助法律手段实现对数据生产要素的垄断。在法律层面，大型互联网平台主要通过合同实现对数据的相对性与绝对性的控制。互联网平台通过在开发者协议中设置格式条款的方式对其平台数据进行自我赋权，实现对数据的垄断。目前大部分开发者协议中具有“平台数据全部归属平台”的表述，并在司法实践中已有法院对此予以认可。例如，在2016年的“新浪微博诉脉脉”案中，法院指出新浪公司作为数据提供方，可以就作为开发方的脉脉公司未按照《开发者协议》约定的内容，无正当理由使用新浪公司平台数据资源的行为主张自己合法权益。

互联网平台还可以通过反不正当竞争法对数据进行绝对性的控制。近年来，互联网平台数据因被他人擅自使用而引发的纠纷中，法院最终都通过援引《反不正当竞争法》第二条这一“兜底性”条款来支持数据被使用方的诉讼请求，如2008年的“大众点评网诉爱帮网”案，2015年的“大众点评网诉百度”案，2017年的“淘宝诉美景”案都是如此。虽然在现行法律体系下数据尚未被认定为财产，但法院通过反不正当竞争法的规制模式，已将数据认定为平台的一种法益进行保护，使平台获得了类似财产权的对世效力。此外，互联网平台的非公开数据还可能被认定为商业秘密从而获得商业秘密法的保护，进而加剧了互联网平台的数据垄断程度。

可以看出，虽然从理论上来看数据具有非排他性，但实践中持有数据的互联网平台已通过技术和法律的手段实现了对数据生产要素的垄断。从正当性角度来看，数据生产要素反垄断能够防止因“数据霸权”而导致的大型互联网企业垄断。

数据生产要素反垄断的难点