陈翘

【摘要】：随着社会的发展，经济结构日益复杂，当事人订立合同的类型、标的也越来越广泛，而与之相对应的法律稍显滞后，这就给司法实践带来了困难。其中，违反强制性规定的合同效力问题成为一个被广泛讨论的问题。本文通过分析强制性规定、法律对有关合同效力规定的变迁、效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分等，来深入研究探讨违反强制性规定订立合同的效力问题。

【关键词】：强制性规定;合同效力;意思自治

合同属于民事法律行为，而民法的核心原则就是尊重当事人的意思自治。但是在实践中，平等当事人之间订立合同的行为也要受到一定的公权力的限制，合同法关于导致合同无效的强制性规定的相关法条就印证了公法对于合同行为的干预和限制。

一、关于强制性规定

（一）强制性规定的涵义

在民法理论中，强制性规定通常是与任意性规定对称的概念。强制性规定是指必须依照法律适用，不能以个人意志的变更而变更或排除适用的规定;任意性规定则允许主体变更、选择适用或者排除该规定的适用。法律通常对关系到国家利益、社会秩序、市场秩序、市场交易安全以及直接关系到第三人利益的事项设置强制性规定，除此之外，大多数是任意性规定。

（二）强制性规定的范围

对于强制性规定的范围，可以分为狭义的和广义的。其中狭义的强制性规定就是指命令性规定。而广义的强制性规定既包括狭义的强制性规定（即命令性规定），还包括禁止性规定，禁止性规定要求行为人不得从事某种行为。一般来说，对于私法领域，奉行“法无禁止即允许”的原则，即除了法律禁止的情形外，公民有广泛的行为自由，这在我国的市场领域又称为“负面清单制度”。1

（三）强制性规定的性质

强制性规定的首要特性在于其强制性，即依法律规定必须适用而不得通过私人意思加以变更或排除，就像为行为人的行为自由划定了一个不可逾越的圈，对圈内的行为人的自由意志加以排斥和限制。虽然强制性规定是国家意志对行为人自由加以干预的体现，但这种强制性规定的最终目的都是为当事人的交易提供一种良好的环境。因为国家意志对私人意思的干预不是任意的，强行性规定一般只限定于特定的行为，保障了私权利的有效实现。

二、效力性強制性规定和管理性强制性规定的界分

在法条中并没有十分明确的关于效力性强制规定和管理性强制规定的概念，对于二者并没有做非常明确的区分。2019年11月8日，最高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十条规定：“关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为‘管理性强制性规定’。”第三十一条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”本条虽然进一步界定了两种强制性规定，但是涵盖面仍然狭窄，我认为可以通过以下的方法来辅助判定两种强制性规定。

（一）以所保护的利益性质为标准进行判断。

如果合同违反了强制性规定并且若放任其有效会损害国家利益或社会公共利益，此时，应当判定这个强制性规定是效力强制性规定。相反，如果放任其有效不至于损害国家公共利益，只会对当事人的利益造成损害，那么就应认定这个规定为管理强制性规定。

（二）以形式上的区分为标准进行判断。

可以对强制性规定在形式上进行区分。效力性强制性规定意欲禁止的是合同交易行为本身，所以只要是这种交易行为，对于交易行为的主体、时间、地点等都暂且不论，这种交易行为都是被法律所禁止的。而管理性强制性规定只是限制了交易时间、方式、当事人。

（三）以实质上的区分为标准进行判断。

要对强制性规定进行实质区分就是要探究制定此规定的立法目的。德国法哲学家耶林曾经说过：人是有目的动物，人们创造法律亦是为了实现一定的目的。2目的是法律的创造者可以运用法律解释的方法，其中尤以目的解释和历史解释方法更为普遍。3通过对立法目的进行解释，若是为了保障实现相关法律法规的立法目的，为了保护公共利益，因此对当事人期待的结果作否定评价，那么这个规定就是效力性强制性规定;若是为了维护特定的管理秩序，防止再发生同样的违法行为，那么制定的此规定就是管理性强制性规定。

三、违反强制性规定的合同效力

前文已经厘清了效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分，下面要探讨在不同情形下违反强制性规定的合同效力。

（一）直接违反效力性强制性规定的合同

根据合同法的明文规定，直接违反效力性强制性规定的合同无效。

（二）违反的强制性规定不直接针对合同

1.超出企业经营范围的情形

《公司法》规定公司章程中应当载明公司名称、住所、经营范围等事项并进行登记。4那么如果企业超出了其经营范围，合同效力如何呢？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》中指出，如果是合同当事人在经营范围之外签订的合同，法院不能直接认定为此类合同无效。最新颁布的《民法典》第五百零五条规定：“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。”由此可知，合同标的超出企业经营范围不影响合同的效力。

2.需要批准才能设立的企业，未经批准，违反相关强制性规定的情形

在我国，所有的企业都需要经过批准才能设立。若一个企业还未经批准成立，就与其他当事人订立合同，那么这个合同的效力不能认定其必然无效。这种强制性规定涉及公权关系，同时也对私权关系产生影响。在这种情况下，需要分析该类强制性规定是否直接针对合同内容，若不是直接针对合同内容，那么违反该强制性规定就不影响之前签订的合同效力。5

3.企业主体违反强制性规定的情形

《中华人民共和国公务员法》第五十三条规定，公务员必须遵守纪律，不得有下列行為：其中第十四项为“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。我认为《公务员法》的这条强制性规定只是针对主体资格本身的，而不意在破坏民事法律行为的效力。因此违反者只需要承担行政上的责任，而不应当承担私法责任。如果直接认定经营行为无效，那势必会对交易造成危害，造成资源浪费，这违背了民法价值中的效率价值。所以，调整公法行为的强制性规定，若只是限制当事人从事某种私法活动的资格，那么即使当事人违反了该条强制性规定，也不发生相应私法上的效力。

（三）违反的强制性规定针对合同本身

1.合同内容违反强制性规定的情形

如果该强制性规定规制的是合同行为本身，那么只要该合同行为发生，绝对会损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定该合同无效。下面分析一个案例，2011年4月，万某在某地建成一个设备厂。2011年6月，万某与吴某签订了一份租赁合同约定万某将该厂租赁给吴某进行生产，租期五年，年租金10万元。合同同时约定，万某应负责为吴某协调与当地群众及相关行政执法部门的关系，保证能顺利生产，否则吴某有权解除合同。半年之后，群众因该厂排放大量有毒污水污染农田，要求吴某停止生产。吴某遂向法院起诉解除租赁合同，并要求万某赔偿损失。针对这个案例，万某租赁给吴某的设备中，不包括防止污染的设施，根据我国《环境保护法》第二十六条规定可知万某出租的设备厂违反了法律的强制性规定，虽然合同约定万某负责协调与当地群众及相关执法部门的关系，保证生产，否则吴某有权解除合同，但是该约定危及社会公共利益，所以从这两方面来说，法院认定该租赁合同无效。

2.当事人不符合法律规定资质的情形

若合同当事人不具备法律所要求的资质，其所签订的合同应当是无效的。但是相关司法解释阐明，如果当事人在订立合同不具备相应资质，但是在合同履行过程中或者合同履行完毕后取得了相应资质，就可以认定合同有效。由此可见，对于违反资质条款的情形，是允许之后进行补正的，并不必然使合同无效。

3.违反合同形式条款的强制性规定的情形

有些合同要求具有特殊的形式，即要式合同，比如金融机构为贷款人的借款合同、六个月以上的租赁合同等，一般来说，要式合同应当采用书面形式，未采用书面的，该合同不生效。但是，为了促进交易，我国采用有限制承认合同效力的做法。《合同法》第三十六、三十七条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此违反形式条款的合同不是必然无效的。

结语

综上所述，要判断违反强制性规定的合同效力，需要先判断该规定是效力性强制性规定还是管理性强制性规定，然后将该合同的具体情形与上文所写的情形对应，结合起来判断违反该规定的合同效力。可知为了鼓励交易，贯彻合同自由的精神，不应该将所有违反强制性规定的合同一律认定为无效。这也是在国家公权力与私权利之间划了一道分隔线，以防止公权力过度地影响合同自由。合同作为连接市场的桥梁，理应使它在法律允许的范围内最大地发挥作用，为市场注入活力。随着社会的不断进步，对于违反强制性规定的合同效力问题还有待于更加深入的探讨，法律也需要不断地完善，为司法实践提供更加清晰明确地指导。

注释：

杜洪波：《理论法攻略》，中国民主法制出版社2020年，第41页。

2张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社年版，第10页。

3王轶：《强行性法律规定及其法律适用》，载《人文社会科学学报》，2010年第2期。

4鄢梦萱：《鄢梦萱讲商经法》，中国政法大学出版社2020年，第7页。

5李仁玉：《合同效力研究》，北京大学出版社2007年，第4页。

西北政法大学 法治学院法律硕士教育学院