封安波

一、 引 言

我国《刑事诉讼法》(2018)有关微罪不起诉、附条件不起诉、自诉案件等制度的规定，蕴含着嫌疑人和被害人之间的和解机制，其实质是当特定刑事案件当事人之间达成赔礼道歉、赔偿损失等和解协议，司法机关可以依照法律规定不予追究犯罪嫌疑人的刑事责任。此种特定刑事案件中的当事人和解，体现了被害人一方的诉讼主体地位，表征着一种新型的修复性司法理念与实践。(1)参见杜宇：《司法观的“交战”：传统刑事司法VS. 恢复性司法》，载《中外法学》2009年第2期。无独有偶，立足一手诉讼档案考察民国时期的刑事司法实践，我们可以清晰地看到，特定刑事案件程序中的当事人和解，是民国刑事法规范框架下的经常性实践。就此而言，所谓“先进”的修复性司法理念与实践，其实是我国近代刑事司法历史上已有的内容，我们今天需要在新的刑事法治条件下予以传承改进、发扬光大。

事实上，自“清末新政”引进近代化的诉讼立法与司法制度，不起诉处分等制度设计开始进入清廷1911年《刑事诉讼律(草案)》等法律文本；1912年中华民国建立后，不起诉处分成为近代中国刑事司法实践中的重要内容，其制度设计经北洋政府大理院判决例及解释例、1921年北洋政府《刑事诉讼条例》和1928年《中华民国刑事诉讼法》(以下简称“1928年民国刑诉法”)的“接力式”发展，到1935年《中华民国刑事诉讼法》(以下简称“1935年民国刑诉法”)终于达到较为完善的立法水准。1935年民国刑诉法确立的不起诉处分制度有一个突出特点，即蕴含着“刑事和解”条款。本文即拟结合龙泉司法档案有关案例进行深入解读，以阐释此种“刑事和解”现象的运行机理和内在法理。

关于龙泉司法档案，(2)龙泉司法档案共有17333卷，88万多页，时间跨度为1858年(咸丰八年)至1949年。选择龙泉司法档案为研究素材和分析对象，原因主要有三点。首先，龙泉地方在包括抗日战争时期在内的南京国民政府时期，一直处于国民党政府的有效管理之下，包括法院在内的政权系统运转正常，1935年民国刑诉法和1935年民国刑法在当地的适用实践完整而连续，龙泉地方因此成为1935年民国刑诉法不起诉处分制度运行实践的重要观察窗口。其次，龙泉地方法院职责范围的案件(法官与检察官受理案件范围相同)具有普遍性研究价值。依据1935年民国刑诉法第4条的规定，地方法院审理除内乱、外患、妨害国交罪等政治性案件之外的所有案件。据此，龙泉地方法院审理的案件多是公共性、社会性的案件，不涉及政治性的意识形态争议，具有可普遍化的学理价值。最后，龙泉地方法院1935—1949年所有受理案件资料保存较为完整，每一年的档案都有可观的数量，不起诉案件数量尤其较多，具有相当的连续性和研究可行性。笔者初步查阅当地不起诉案件数量逐年分布如下：53件/1935年、73件/1936年、50件/1937年、41件/1938年、53件/1939年、108件/1940年、96件/1941年、137件/1942年、98件/1943年、44件/1944年、115件/1945年、105件/1946年、128件/1947年、139件/1948年、7件/1949年。学者已经有相当多的研究成果，(3)参见潘超正：《南京国民政府时期的法庭调解制度与实践——基于龙泉司法档案的考察》，载《政法论坛》2017年第4期；杜正贞：《民国时期的族规与国法——龙泉司法档案中的季氏修谱案研究》，载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2014年第1期；吴铮强：《龙泉司法档案所见晚清屡票不案现象研究》，载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2014年第1期等。与本文主题较为密切的主要是张健的论文，(4)参见张健：《晚清民国刑事和解的第三领域——基于龙泉司法档案刑事案件官批民调制度的考察》，载《中国刑事法杂志》2013年第4期。以及胡铭和张健合著的论文。(5)参见胡铭、张健：《转型与承续：民国时期的刑事和解——基于龙泉司法档案(1929—1949)的考察》，载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2014年第1期。胡铭和张健在分析龙泉司法档案1929—1949年的245份刑事案件基础上，得出结论：在近代中国社会转型中，国家法层面拒绝了刑事和解，但刑事和解依旧保持巨大的惯性在实践中承续下来，在民国的刑事案件中占据了相当大的比重；这直接导致了民国时期法律制度表达与实践的分离。这些既有研究成果，构成本文写作的基础，也是本文对话的对象。具体而言，本文研究主题为1935年民国刑诉法不起诉处分制度设计中蕴含的刑事和解机制，拟从不起诉处分的立法规范和司法实践两个层面进行解读，借用黄宗智教授的说法，即分别观照不起诉处分的“表达”与“实践”。(6)参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法典表达与实践》，上海书店2007年版，重版代序。但本文试图进一步强调，法律实践(“实践”)是以法律规范(“表达”)为基准而自然展开的；由于国家法律规范留有较大活动空间，民间法在特定案件解决过程中发挥了重要作用；民国不起诉处分的“刑事和解”实践，是国家法和民间法两种规范的综合性产物，是法律规范秩序向法律社会事实的自然转换。(7)谢晖教授认为，法律社会学事实上兵分两路：第一种路向是在社会生活中寻求“活的”法律，第二种路向是“内部视角”的社会实证。参见谢晖：《论规范分析方法》，载《中国法学》2009年第2期。谢晖教授所言的第二种路向，是关注以法律规范为中心自然展开的法律实践，法律运行的实践秩序跟法律规范的逻辑秩序是保持一致的，至少没有违反法律规范的逻辑秩序。本文的研究方法即如此。这不同于通常法社会学的研究方法，后者往往关注法律实践对于国家法律规范的背离与违反。

二、 1935年民国刑诉法中的刑事和解条款

1935年民国刑诉法中的不起诉处分类型主要有“应为不起诉”和“得为不起诉”两大类，具体为第231条的“应为不起诉”、第232条的“得为不起诉”(微罪不起诉)、第233条的“于应执行之刑无重大关系者”而“得为不起诉”(“余罪不起诉”(8)此类不起诉的专用名词之概括，参见蔡枢衡：《刑事诉讼法教程》，种松志、马潇点校，中国政法大学出版社2012年版，第251页。)以及第234条的“其他理由不起诉”。在这些不起诉处分制度设计中，蕴含着两种“刑事和解”类型，即告诉乃论罪案件中因和解后撤回告诉而“应为不起诉”，以及微罪案件中因被告履行悔过义务而“得为不起诉”。

(一) “告诉乃论罪”中的和解

根据1935年民国刑诉法第231条，“应为不起诉”的法定情形共有十种，其中第五种为“告诉或请求乃论之罪，其告诉或请求已经撤回或已逾告诉期间者”。对于告诉乃论或请求乃论案件来说，被害人(或其近亲属)的告诉或请求是追究犯罪嫌疑人刑事责任的必要条件；如果告诉、请求撤回或者已逾告诉期间，(9)依据1935年民国刑诉法第217条的规定，告诉乃论之罪告诉人于第一审辩论终结前得撤回其告诉，但本刑为七年以上有期徒刑以上之刑者不得撤回；撤回告诉之人不得再行告诉。此条意味着撤回告诉即失去合法的告诉权。即视为没有合法告诉，检察官只能作出“应为不起诉之处分”。日本法学家田口守一指出：“亲告罪(即告诉乃论罪)是由当事人的意思决定是否处罚犯人，也可以说是期待当事人之间和解的一种制度规定。”(10)[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第127页。被害人一方撤回告诉，往往是因为与侵害方(犯罪嫌疑人)达成和解协议，双方的纠纷已经解决。因而可以说，1935年民国刑诉法第231条的第五种法定情形蕴含着“刑事和解”。

与此同时，1935年《中华民国刑法》(以下简称“1935年民国刑法”)规定了大量的告诉乃论罪名，即中国古代所谓的“亲告罪”。1935年民国刑法中的告诉乃论罪案件可以概括为七大类型：一是伤害罪案件，包括普通伤害罪(第277条)、加暴行于直系血亲尊亲属罪(第281条)、过失伤害罪(第284条)、传染花柳病麻疯罪(第285条)等。二是妨害自由罪案件，包括略诱妇女结婚罪、加重略诱罪(第298条)、侵入住居罪(第306条)等。三是妨害风化罪案件，包括强奸罪(第221条)、加重强奸罪(第222条)、强奸杀人罪(第223条)、强制猥亵罪(第224条)、乘机性交猥亵罪(第225条)、强制性交猥亵罪之加重结果犯(第226条)、未满十八岁之人犯与稚童或幼年人性交或猥亵罪(第227条)、利用权势性交或猥亵罪(第228条)、诈术性交罪(第229条)、血亲为性交罪(第230条)等。四是妨害婚姻及家庭罪案件，包括诈术结婚罪(第238条)、通奸罪(第239条)、和诱有配偶之人罪(第240条第2项)等。五是妨害名誉及信用罪案件，包括公然侮辱罪(第309条)、诽谤罪(第310条)、侮辱诽谤死者罪(第312条)、妨害信用罪(第313条)等。六是妨害秘密罪案件，包括妨害书信秘密罪(第315条)、泄漏业务上知悉他人秘密罪(第316条)、泄漏业务上知悉工商秘密罪(第317条)、泄漏职务上工商秘密罪(第318条)等。七是财产罪案件，包括毁损文书罪(第352条)、毁损器物罪(第354条)、间接毁损罪(第355条)、损害债权罪(第356条)等。(11)参见王兆鹏：《刑事诉讼讲义》，作者2009年自版，第475页；林山田：《刑法各罪论》(上)，北京大学出版社2012年版，第一章至第十六章。1935年民国刑法中的告诉乃论罪名存在于大部分的侵犯个人法益和少部分侵犯社会法益(本质上可看作侵犯个人法益)的案件，(12)参见黄源盛：《回顾与动向：1935年民国刑法及其八十年来修正述要》，载《法治现代化研究》2018年第2期。范围之广、涉案之重，在现代国家法律文本中，可能难有与之匹敌者。(13)我国台湾地区在1999年修法时认为，原1935年民国刑法文本将性犯罪规定为告诉乃论，被害人碍于名节而不告诉，或告诉后撤回，致使行为人食髓知味，一犯再犯，不仅对被害人不利，亦加深对社会的危害，故新修法之后的妨害性自主罪原则上改为非告诉乃论之罪。参见前引，林山田书，第148页。目前我国台湾地区的告诉乃论罪范围已经有所缩小，局限于轻罪案件，不会再有强奸杀人罪等严重犯罪亦为“告诉乃论”的案件。大面积的告诉乃论罪名，无疑给被告和被害人之间进行商谈调解留足了制度空间。在此规范基础上，1935年民国刑诉法第231条的第五种法定情形将大有用武之地。

(二) “微罪不起诉”中的和解

1935年民国刑诉法第232条规定：“检察官于刑法第六十一条所列各罪之案件，参酌刑法第五十七条所列事项，认为以不起诉为适当者，得为不起诉之处分。”此为微罪不起诉处分条款。1935年民国刑诉法微罪不起诉处分的适用范围，比1928年民国刑诉法微罪不起诉条款规定的“情节轻微、以不起诉为有实益者”(第245条)更为清晰固定，检察官亦有裁量参考事项，但对被害人态度有所忽略。直到1945年12月26日，国民政府公布新的修正案，原第232条增加一款：“检察官为前项不起诉处分前，并得斟酌情形，经告诉人同意，命被告为左列各款事项：一、向被害人道歉；二、立悔过书；三、向被害人支付相当数额之抚慰金。前项情形应附记于不起诉处分书内。”此可谓完整的微罪不起诉处分“刑事和解”，被害人诉讼主体地位和利益也有了较为明确的保障。

依据1935年民国刑诉法第232条，微罪不起诉的适用范围为1935年民国刑法第61条所列案件。(1) 犯最重本刑为三年以下有期徒刑、拘役或专科罚金之罪，但第132条第1项、第143条、第145条、第186条、第272条第3项及第276条第1项之罪除外；(2) 第320条之窃盗罪；(3) 第335条之侵占罪；(4) 第339条之诈欺罪；(5) 第349条第2项之赃物罪。检察官为微罪不起诉处分“要参酌刑法第五十七条所列事项”，具体包括犯罪之动机、犯罪之目的、犯罪时所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活状况、犯人之品行、犯人之智识程度、犯人与被害人平日之关系、犯罪所生之危险或损害、犯罪后之态度等十个方面。检察官对于1935年民国刑法第61条所列案件，参酌民国刑法第57条所列的情状，认为不起诉为适当者，即可作出微罪不起诉。依据1945年民国刑诉法微罪不起诉的“刑事和解”条款(第232条第2款)，检察官在作微罪不起诉处分之前，“得斟酌情形”，经告诉人同意，命令被告作出向被害人道歉、立悔过书、支付相当数额之抚慰金等悔罪行为，被害人的精神权益和物质利益可得到有力的保障。被告所为的系列悔罪行为，可以视为1935年民国刑法第57条所列的第十方面“犯罪后之态度”的体现；无此悔罪行为，检察官可依法提起公诉，拒绝作为微罪不起诉处分。微罪不起诉的“刑事和解”条款对侵害者(被告)有巨大的刑事处罚压力，这构成了被告人与被害人和解的动力机制之一。

1935年民国刑法第61条规定的第一类轻罪(最重本刑为三年以下有期徒刑、拘役或专科罚金之罪)是很多的。1935年民国刑法是以《大清新刑律》为底本，经过多次修订而逐步形成的，也是借鉴日本刑法兼采其他大陆法系国家刑法文本编纂而成的。该刑法文本具有“大刑法”特点，(14)现代西方刑事法以刑罚轻重为轴心将反社会行为分为违警罪、轻罪和重罪，三者皆由刑法管辖，审理程序由法院主导；当代中国刑事法以社会危害性为轴心把反社会行为分为犯罪和违反治安管理的行为，两种违法行为分别由人民法院、公安机关依法审理裁决。参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第272-273页。现代西方刑事法是典型的“大刑法”，当代中国刑事法则是典型的“小刑法”，民国时期的刑事法则可划归“大刑法”一类。“大刑法”的特点范围较广，包括了大量的轻微犯罪，此类轻微犯罪在“小刑法”模式下可能属于违反治安管理的一般违法行为，不作犯罪处理。规定了大量的轻微犯罪，这可能是晚清民国刑事立法的特色之一。最重处刑为罚金的有148条妨害投票秘密罪，这自然是最轻的犯罪类型。最重处刑为拘役的有141条的侵害文告罪、175条的失火烧毁住宅等以外之物罪、180条的过失决水浸害住宅等以外之物罪、181条的过失破坏防水蓄水设备罪、第234条的公然猥亵罪、第309条的一般公然侮辱罪、第315条的妨害书信秘密罪等，拘役的期间为一日以上、二月未满，加重时至四个月(第33条)，此几类犯罪亦可谓轻罪。最重处刑为六个月以下有期徒刑的犯罪也大量地存在于1935年民国刑法文本，主要有：第149条公然聚众不遵令解散罪的在场助势之人，第163条公务员过失纵放或便利脱逃罪，第184条过失犯妨害舟车及航空机行驶安全罪，第190条过失犯妨害公众饮水罪，第191条制造贩卖陈列妨害卫生物品罪，第207条贩卖违背定程之度量衡罪，第208条行使违背定程之度量衡罪，等等。1935年民国刑法规定最重刑罚为“处一年以下有期徒刑”的罪名也是较多的，如第139条的污损封印查封标示或违背其效力罪、第160条的侮辱国旗国徽及国父遗像罪、第203条的伪造变造及行使往来客票罪，等等。如此大面积的轻罪案件，自然为检察官适用1935年民国刑诉法第232条作微罪不起诉(包括刑事和解)提供了制度上的巨大空间。

三、 龙泉地方法院检察官不起诉案件概况

在1935年民国刑法和1935年民国刑诉法的法律框架之下，龙泉地方法院(15)依据1932年生效的《中华民国法院组织法》，南京国民政府的司法体制实行审检合署原则，检察机构设于审判机构内，最高法院设检察署，由检察官若干人组成(其中一人为检察长)，高等法院和地方法院设检察官若干名(一人为首席检察官)；检察官独立行使实施侦查、提起公诉、实行公诉、指挥刑事审判的执行等职权。故“龙泉地方法院检察官”是法律规定的标准说法。南京国民政府较早于1927年8月16日以训令第148号废除北洋政府时期的独立检察机关，该训令宣布：“自本年十月一日起，将各级检察厅一律裁撤。所有原日之检察官，暂行配置于各该级法院之内，暂时仍旧行使检察职权。”参见张培田、张华：《近现代中国审判检察制度的演变》，中国政法大学出版社2004年版，第271页。查阅龙泉司法档案，可以看到法律文书经常出现“龙泉地方法院检察处”的字样，亦有“浙江高等法院第一分院检察处”的字样，这可能是习惯上总是把检察官办公场所称之为一个机关所致。司法官(推事和检察官)处理案件的情况，部分年份如表1所示。

表1 龙泉地方法院部分年份受理刑事案件表(16)本统计表摘自《龙泉法院志》一书的“历年受理刑事案件表”，参见龙泉市人民法院编：《龙泉法院志》，汉语大词典出版社1996年版，第22页。

限于民国时期资料收集的困难情况，其他年份的数据难以查询和统计，但此表应足以说明受理案件的概况。分析上述表格的两组数据，大致可以计算出每年刑事案件的不起诉比例，如表2所示。

表2 龙泉地方法院部分年份检察官受理案件不起诉比例(17)说明：(1) 本表格依据表1龙泉地方法院部分年份受理刑事案件表，大约计算出各年度的不起诉比例，公式为：(侦查案件数—刑事一审案件数)÷侦查案件数×100%。(2) 1935年是1928年、1935年民国刑诉法交接的年份，以7月1日为界，故该年度适用了两部刑诉法。(3) 刑事一审案件包括了部分自诉案件，如1939年的一审案件121件中，自诉案件有19件(参见前引，龙泉市人民法院编书，第25页)，此即意味着真实的不起诉比例要比上表笔者计算出的不起诉比例要高一些。(4) 民国时期的统计表格出现了差异，如依《龙泉法院志》第28页“民国28年度侦查案件表(一)”，1939年的检察官受理案件(起诉、不起诉、移送他管)为482件，但依据该书第22页“历年受理刑事案件表”，1939年检察官受理案件则为430件。一个可能的解释是，检察官受理许多微罪案件，简单处理了事——不起诉或者调解撤诉，档案记录缺失。(5) 本表格数据几为“孤证”，难以找到相应的材料加以验证。

表2 龙泉地方法院部分年份检察官受理案件不起诉比例(17)说明：(1) 本表格依据表1龙泉地方法院部分年份受理刑事案件表，大约计算出各年度的不起诉比例，公式为：(侦查案件数—刑事一审案件数)÷侦查案件数×100%。(2) 1935年是1928年、1935年民国刑诉法交接的年份，以7月1日为界，故该年度适用了两部刑诉法。(3) 刑事一审案件包括了部分自诉案件，如1939年的一审案件121件中，自诉案件有19件(参见前引，龙泉市人民法院编书，第25页)，此即意味着真实的不起诉比例要比上表笔者计算出的不起诉比例要高一些。(4) 民国时期的统计表格出现了差异，如依《龙泉法院志》第28页“民国28年度侦查案件表(一)”，1939年的检察官受理案件(起诉、不起诉、移送他管)为482件，但依据该书第22页“历年受理刑事案件表”，1939年检察官受理案件则为430件。一个可能的解释是，检察官受理许多微罪案件，简单处理了事——不起诉或者调解撤诉，档案记录缺失。(5) 本表格数据几为“孤证”，难以找到相应的材料加以验证。

年份刑事一审案件数侦查案件数说明不起诉比例1935158362约56%193677318半年度约76%1937124384约68%193895243约61%1939121430约72%1940165627约74%1941289624约54%

由上表可见，龙泉地方法院检察官不起诉案件，相较于受理的总案件数而言，其比例是相当高的，多数年份达60%以上，这是一个较大的不起诉比例。往前追溯，自1929年龙泉法院建立以来，龙泉法院检察官对案件的不起诉比例一贯较高。例如，1929—1934年的不起诉比例如表3表示。

表3 龙泉县法院1929—1934年检察官受理案件不起诉比例 (18)说明：(1) 本表刑事一审和侦查的案件数来自《龙泉法院志》一书的“历年受理刑事案件表”，参见前引，龙泉市人民法院编书，第22页。(2) 不起诉比例由笔者计算，由于刑事一审案件包括了部分自诉案件，故真实的不起诉比例绝大多数情形比上表笔者计算出的不起诉比例要高一些。(3) 1928年民国刑诉法第337条规定：被害人得自诉者，以初级法院管辖、直接侵害个人法益之罪及告诉乃论之罪为限，1935年民国刑诉法第311条规定的“凡犯罪之被害人有行为能力者均得提起自诉”，两相比较，1928年刑诉法的自诉案件范围要小得多，故可知该表格“刑事一审案件数”包含的自诉案件数，一般来说要比表2显示的1935年民国刑诉法期间自诉案件数少一些。

表3 龙泉县法院1929—1934年检察官受理案件不起诉比例 (18)说明：(1) 本表刑事一审和侦查的案件数来自《龙泉法院志》一书的“历年受理刑事案件表”，参见前引，龙泉市人民法院编书，第22页。(2) 不起诉比例由笔者计算，由于刑事一审案件包括了部分自诉案件，故真实的不起诉比例绝大多数情形比上表笔者计算出的不起诉比例要高一些。(3) 1928年民国刑诉法第337条规定：被害人得自诉者，以初级法院管辖、直接侵害个人法益之罪及告诉乃论之罪为限，1935年民国刑诉法第311条规定的“凡犯罪之被害人有行为能力者均得提起自诉”，两相比较，1928年刑诉法的自诉案件范围要小得多，故可知该表格“刑事一审案件数”包含的自诉案件数，一般来说要比表2显示的1935年民国刑诉法期间自诉案件数少一些。

年份刑事一审案件数侦查案件数不起诉比例1929157451约65%1930233673约65%1931332673约51%1932279641约56%1933316661约52%1934215424约49%

龙泉地方法院检察官受理案件的高不起诉比例并非个例。事实上，刑事不起诉制度自晚清引进、民国运行以来，不起诉比例似乎一直高于50%，这是一个值得分析的现象。据杨兆龙先生文章中的统计，民国时期几个年份全国的不起诉案件数据如表4所示。

表4 民国部分年份检察官受理案件不起诉比例 (19)说明：(1) 转引自郝铁川、陆锦碧编：《杨兆龙法学文选》，中国政法大学出版社2000年版，第264页。(2) 不起诉比例由笔者计算得出，公式为：不起诉案件数÷(起诉案件数+不起诉案件数)×100%。(3) 相比于表2、表3的不起诉比例，该不起诉比例较为精确。

中国近代立法模仿学习对象的大陆法系国家日本，其不起诉比例是一个可参照分析中国的标本，其数据如表5所示。

表5 日本1914—1923年检察官受理案件不起诉比例 (20)说明：(1) 本表检察官受理案件数、起诉案件数、不起诉案件数，参见谢光第：《论起诉便宜主义》，载《法律评论》1925年总第109期，转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃·诉讼法律篇》，法律出版社2004年版，第16-17页。(2) 不起诉比例由笔者计算得出，公式为：不起诉案件数÷(起诉案件数+不起诉案件数)×100%。

从以上两表可看出，日本的不起诉案件总体比例，自1914年呈现逐步增长的态势；而中国自北洋政府时期到南京国民政府时期，一直保持高比例的不起诉，同期高于日本。此乃民国刑事不起诉处分的一个重要特点，龙泉地方法院较高的不起诉比例，则是民国刑事司法的一个例证、一个缩影。(21)值得比较的是，承袭1935年民国刑法和1935年民国刑诉法的我国台湾地区，2001年人数比例依职权不起诉处分(绝对不起诉和相对不起诉)为5%，通常程序提起公诉为51%，声请简易判决处刑为44%；2002年引进缓起诉处分之后，2006年人数比例依职权不起诉处分(绝对不起诉和相对不起诉)3%，缓起诉为14%，通常程序提起公诉为37%，声请简易判决处刑为46%。参见前引，王兆鹏书，第500页。日本此前有1890年刑事诉讼法和1922年刑事诉讼法，1945年又颁布新的刑事诉讼法，司法实践中检察官的不起诉比例是相当高的，如2007年起诉犹豫(附条件不起诉)比例为58.3%。参见前引⑩，田口守一书，第128页。日本刑事司法实践延续了早期的高不起诉比例，而我国台湾地区在2001年前似乎是民国高不起诉比例的逆转，不起诉比例相当之低，2003年引进缓起诉处分之后有所改观，但仍难与民国时期的高不起诉比例相比。这可能与我国台湾地区的刑事法结构和刑事政策的变化等因素有关。

就具体案件情形，龙泉地方法院完整的各年统计数据阙如，1939年检察官侦查终结案件可查阅，如表6所示。

表6 1939年龙泉地方法院检察官侦查终结案件情况统计 (22)本统计表摘自《龙泉法院志》一书的“民国28年度侦查案件表(一)”，参见前引，龙泉市人民法院编书，第28页。

表6 1939年龙泉地方法院检察官侦查终结案件情况统计 (22)本统计表摘自《龙泉法院志》一书的“民国28年度侦查案件表(一)”，参见前引，龙泉市人民法院编书，第28页。

案件罪名案件总数起诉案件数不起诉案件数移送他管案件数渎职2011妨害公务431脱逃550毁灭证据202伪证及诬告18315公共危险624伪造货币110伪造文书及印文1037妨害风化523妨害婚姻及家庭24618侵害坟墓505妨害农工商202杀人532伤害782355遗亲202妨害自由54351妨害名誉及信用404窃盗843153抢夺强盗28424侵占12111诈欺22616恐吓211赃物110毁弃损坏35530违反兵役法治罪条例23203违反贪污暂行条例505其他432419

根据此表，1939年检察官终结侦查案件共计482件，起诉147件，不起诉334件，总体不起诉比例约为69.29%，还是相当高的。(23)前文表1“龙泉地方法院部分年份受理刑事案件表”显示1939年侦查案件为430件，与本表格案件汇总而成的482件有出入，故统计数据有相对的参考意义。但大概的统计数据及推论的比例，仍能反映不起诉处分的制度原理与司法实践的特点。案件数量较大(超过50件)且不起诉比例较高(高于起诉案件)的案件有伤害罪、妨害自由罪、窃盗罪三类，皆为侵犯个人法益的案件，可能的原因是此三类犯罪多为告诉乃论罪或微罪案件，双方和解而撤回告诉或作出微罪不起诉处分。

四、 档案所见不起诉处分案件的和解方式

在不起诉处分的司法实践中，被告人和被害人一方达成和解的方式，主要有三种，即检察官的调解、乡长保长的调解和亲族朋友的调解。两大类案件(告诉乃论罪案件和微罪案件)不起诉处分的和解具体方式和内容依然有些差别。以下将结合龙泉档案所载案例，对有关内容详细加以分解。

(一) 告诉乃论罪案件中的和解方式

如前所述，1935年民国刑法规定了大量的告诉乃论罪，包括伤害罪、妨害自由罪、妨害风化罪、妨害婚姻及家庭罪、妨害名誉及信用罪、妨害秘密罪、财产罪等七大类型案件。本文所查阅获悉的告诉乃论罪不起诉案件有伤害罪、妨害风化罪、妨害婚姻及家庭罪、毁损罪等四类案件，因和解撤回告诉而为不起诉处分案件数与同类不起诉案件总数之分布如下：伤害罪145件/225件，妨害风化罪2件/5件，妨害婚姻及家庭罪13件/45件，毁损罪44件/74件。伤害罪和毁损罪案件因撤回告诉而作出不起诉处分的比例高于59%，妨害婚姻及家庭罪案件的不起诉处分也近三分之一。如果所有四类案件汇总，依撤回告诉而作出不起诉处分者有202件，总的不起诉案件为349件，不起诉处分比例高达58%。告诉乃论罪不起诉处分的和解流程大概是：在检察官等人的调解说和之下，被告主动认错、赔偿损失，告诉人(被害人)撤回告诉，案结事了。此过程中，被害人和被告人是对民事责任进行调解、和解，同时也是对被告人的刑事责任不再追究的意思表示。龙泉司法档案显示，告诉乃论罪案件不起诉处分的和解方式大致有三种：检察官的调解、乡长保长的调解和亲族朋友的调解。

先看第一种，检察官的调解。检察官在处理告诉乃论罪案件时，一般秉持大事化小、小事化了的心态，尽可能地将案件消化掉，以达到案件解决、案件分流之刑事政策目的。以1941年“张介奶伤害罪案”为例，该案“侦讯笔录”有如此对话：“(检察官)问(张介奶)：你拿五块钱来赔她，和解了罢。答：我家里很苦，拿不出钱来，而且剪刀没有拿回来呢？问：你说你家里很苦，那么你拿出两元来，赔她(指受害人张关和凤)就和了罢。……再问张关和凤，答：她赔我两块钱，就和解罢，我不告她了。”(24)龙泉司法档案M003-01-02081，第31-32页。本案检察官首先建议被告赔偿五块钱，就此和解结案；而被告说家里较穷，且剪刀还没有拿回来，此时检察官主动降价，改为两元钱；告诉人(被害人)接受两元钱的赔偿价格。整个过程是检察官主导、双方参与讨价还价的调解。这是检察官主持“和解”的通行做法。

再看第二种，乡长保长的调解。乡长、保长是基层公务人员，负责社会管理的各项事务，他们在轻微刑事案件尤其是告诉乃论罪案件的调解方面一直扮演着积极的角色。(25)乡长为代表的基层公务人员积极介入部分刑事案件的调解，可能与南京国民政府时期乡镇政权的调解制度有关。依据1935年《区乡镇坊调解委员会事权限制规程》，区乡镇坊设立调解委员会，办理民事调解及依法得撤回告诉之刑事调解。办理刑事调解事项以下列刑法各条之罪为限：(1) 刑法第244条及第245条之妨害风化罪；(2) 刑法第255条及256条之妨害婚姻及家庭罪；(3) 刑法第293条及第301条之伤害罪；(4) 刑法第315条第1项及第320条之妨害自由罪；(5) 刑法第324条至第330条之妨害名誉及信用罪；(6) 刑法第333条至第335条之妨害秘密罪；(7) 刑法第341条第2项之窃盗罪；(8) 刑法第361条第2项之侵占罪；(9) 刑法第368条第2项之诈欺及背信罪；(10) 刑法第380条、第382条至第384条之毁弃损坏罪。参见《区乡镇坊调解委员会事权限制规程》(1930，1935)中国第二历史档案馆藏，档号二(2)/248，转引自蒋秋明编：《南京国民政府审判制度研究》，光明日报出版社2011年版，第203页。笔者查阅到的龙泉司法档案中不起诉案件，并没有提交乡镇调解委员会的案件，而是乡长以私人身份进行调解，其行为方式与一般的亲族好友一样。当然，此时乡长对部分刑事案件的调解，亦可以说是以非正式身份践行乡镇调解委员会的职责，视为其职权职责的一部分；乡长等人毕竟是公职人物，食国之禄，解民之忧是其分内职责。如1936年“朱彩扬伤害罪案”，告诉人陈火旺的撤回告诉状写道：“为声请撤回告诉，仰祈核准事，窃声请人于本月十日告诉朱彩扬等伤害，请求验明究办在案，现在本乡保长余马恒等出来从中极力调停，并解释此事发生原因，系双方一时当场口角误会，一再劝谕和平了结，是声请人姑念朋友之谊，不愿诉追免伤情感，理合依据刑事诉讼法第二百一十七条第一项规定，具状钧处鉴察，请求准予将本案告诉撤回，以免讼累，实为公德两便。谨状龙泉地方法院检察处公鉴。”(26)龙泉司法档案M003-01-05793，第3页。又如1940年“徐叶氏仙妹等毁损罪案”，告诉人的撤回告诉状写道：“为声请撤回告诉事，窃声请人状诉徐叶氏仙妹等毁损什物一案，自告诉之后，被告诚意托出乡长曾永、保长蒋中第、甲长张俭宝等前来调解，情愿照价赔偿，声请人就得相当代价，并念同宗一服，自不必诉之以法，为此依刑诉法第二百一十七条所载，告诉乃论之罪，告诉人于第一审辩论终结前得撤回其告诉之规定，状请钧处鉴核，准予将原案撤回告诉，以免讼累，实为德便。谨状龙泉地方法院检察处公鉴。”(27)龙泉司法档案M003-01-04441，第22页。再如1936年“朱彩扬伤害罪案”，出面调解的是保长余马恒等人。复如1940年“徐叶氏仙妹等毁损罪案”，出面的是乡长曾永、保长蒋中第、甲长张俭宝。许多告诉乃论罪案件的调解一般是由乡长、保长、甲长出面完成的，如1940年“徐叶氏仙妹等毁损罪案”由“被告诚意托出”。此两案代表了两种类型的“和解”内容，一是纯粹“劝和”，消除双方的口角误会，如1936年“朱彩扬伤害罪案”的调解；二是被告赔偿型，被告要“照价赔偿”，声请人获得相当利益，刑事案件民事化赔偿处理，如1940年“徐叶氏仙妹等毁损罪案”的调解。龙泉司法档案卷宗显示，许多告诉乃论罪案件的调解由乡长、保长、甲长出面完成，他们往往是应私人(多数是被告)请托而进行说和，使双方达成和解协议，从而推动告诉人撤回告诉、检察官顺势作出不起诉处分。

最后看第三种，亲族朋友的调解。民国时期龙泉县基本上是一个传统社会，亲族、朋友、邻居聚族而居、彼此熟悉，这为民间调解纠纷创造了丰沛的人脉条件。如1936年“沈柳养、周根林互诉伤害案”，双方同署名的撤回告诉书写道：“为请求准予撤回告诉事，切沈柳养与周根林互诉伤害一案，兹经亲族公人出为调处，劝谕民等两造，系同屋贴邻，不可终讼，致伤邻谊，民等遵依息讼，乞请准予撤回告诉。”(28)龙泉司法档案M003-01-02975，第13页。1935年“吕凤香伤害罪案”，告诉人胡采员的撤回告诉状写道：“为对于被告吕凤香因口角纷争殴打涉讼一案，经邻人亲友等出面调解说合，现已双方情愿了息，不愿涉讼，理合具状声请撤回。”(29)龙泉司法档案M003-01-13348，第25页。1936年“周显招伤害罪案”，周刘氏在撤回告诉状写道：“为声请撤回告诉事，声请人于十日状诉周显招伤害一案，自告诉之后，被告情亏自觉悔悟，挽出亲友张国贞等前来调解，被告情愿认错赔礼，不敢再踏前辙，氏既受亲情劝解，不愿终状，理合请求准予将原案撤回告诉，实为公便。”(30)龙泉司法档案M003-01-08826，第12页。此三案皆是亲族、亲友出面调解，双方和解而撤回告诉。具体而言，1936年“沈柳养、周根林互诉伤害罪案”和1935年“吕凤香伤害罪案”的调解，为“息讼”或“双方情愿了息”，是纯粹的调解、和解；1936年“周显招伤害罪案”则是“被告情愿认错赔礼，不敢再踏前辙”，属于被告一方单方面赔礼道歉，告诉人予以谅解。告诉乃论罪因和解而撤回告诉，这意味着，被害人不能再行提起告诉，刑事案件于是就此终结程序。

(二) 微罪不起诉处分中的检察官调解

微罪不起诉处分，即得为不起诉处分。在1928年民国刑诉法文本，“被害人不希望处罚”是微罪不起诉处分的必要条件之一，被害人的意见最受重视。1935年民国刑诉法删除了被害人态度为不起诉处分之必要条件的条款，被害人态度改变为检察官作出微罪不起诉处分的参考条件，这是重大改变。1945年南京国民政府通过新的刑事诉讼法修正案，第232条增加了被告人悔过条款。在此新的刑事诉讼法条款之下，被告人和被害人双方在检察官的主持下，就损害情况进行“讨价还价”的商量，达成一致意见，之后检察官作出不起诉处分。一旦经告诉人同意被告为道歉、悔过、支付抚慰金等程序事项，告诉人将失去声请再议的权利(见1935年民国刑诉法第234条)，这意味着不起诉处分具有较强的确定力。在此种和解之中，检察官的起诉裁量权扮演着动力杠杆角色，微罪案件的起诉可能“压迫”被告愿意承担道歉、悔过、支付抚慰金等义务。在多数微罪不起诉处分中，告诉人的态度是较为关键的，检察官一般会尊重告诉人的意见。一般情形下，微罪不起诉处分的前提是告诉人原谅被告的行为，双方有一定条件地和解；此时告诉人对被告的谅解往往是检察官侦查(作侦查笔录)时有意引导的结果。如果对比告诉乃论罪案件的调解方式分类，微罪不起诉处分的“和解”基本是属于检察官调解模式。兹以几个案件加以解析。

首先看1940年“吴兆东伤害罪案”。此案中，告诉人(被害人)为其妻杨承莲，该案侦查笔录载有检察官与她有如此对话：“(检察官)问：你现在老公还要勿要？(杨承莲)答：老公要的。问：你老公要的，想怎么办？答：总请办他罪。问：关他起来好勿好？答：关他起来也好的，请你关他起来。”(31)龙泉司法档案M003-01-09664，第41-42页。检察官问的第一个问题，是探寻被害人是否要跟被告离婚，得到回答是“老公要的”，这表明双方感情上未完全破裂；虽然被害人要求“办他罪”，态度语气并非特别坚决。检察官作出微罪不起诉处分，被害人并没有声请再议，似乎也能接受。

其次看1942年“汤如信、汤兴海伤害罪案”。庄福英是被害人(告诉人)，为汤如信之妻、汤兴海之儿媳，汤兴海和汤如信为父子关系。此案检察官与被害人(告诉人)有如此对话：“(检察官)问：伤现在好吗？(庄福英)答：现在好起来。问：是自己的丈夫，伤好起来，还打什么官司？答：我们本来勿和气的。问：你想他坐牢，还是想罚他几个钱？答：罚他几个钱好了。……问：你想同他离婚吗？答：我们勿和气的，是想同他离婚。”(32)龙泉司法档案M003-01-13692，第13-14页。本案庄福英想同汤如信离婚，但并不想要汤如信坐牢，检察官顺势作出微罪不起诉处分，亦是情理之中，并没有根本上违反被害人的意志。

最后看1947年“叶发滔伤害罪案”。本案检察官作出微罪不起诉处分前，被告叶发滔作出具结悔过书如下：“具结悔过人叶发滔，年六三岁，住小梅村，业农。为出具悔过结事，窃民被朱文相告诉伤害一案，今蒙庭审，民自知理屈，情愿当庭具结悔过，日后决不敢再有强蛮情事，如敢抗遵，甘受从严惩罚。”(33)龙泉司法档案M003-01-14583，第38页。具结悔过书，根据1945年刑事诉讼法修正案，由检察官“得斟酌情形，经告诉人同意”，此即意味着检察官有裁量权，告诉人有同意权。并非每一件皆有悔过书，检察官视情况决定之。此类案件当事人和解较为明显，前述两案件算是被害人对被告的部分谅解，此件(1947年“叶发滔伤害罪案”)可谓真正的“和解”。被告“具结悔过”的不起诉案件有一定的数量，笔者阅到的有1947年“董根珠范马吉伤害罪案”、(34)龙泉司法档案M003-01-13629。1947年“周水连叶水妹伤害罪案”、(35)龙泉司法档案M003-01-15449。和1947年“季永清伤害罪案”(36)龙泉司法档案M003-01-16108。等。

以上分析的三个案件，检察官均尊重了告诉人的意见，至少没怎么违背告诉人的意见。此类微罪不起诉处分案件是多数，其中的“刑事和解”意涵较为突出。当然，亦有少量的案件，检察官逆告诉人意志而为微罪不起诉，如1946年“周世珠伤害罪案”，为妻子(周世珠)伤害老公(郑马佑)的案件。检察官侦查笔录记载：“(检察官)问郑马佑：你们夫妻的事件，一点轻微伤，不要告好了。答：我要告的。”(37)龙泉司法档案M003-01-11334，第27页。郑马佑坚持要告妻子的伤害罪，检察官还是作出微罪不起诉处分。可见，微罪不起诉处分的和解，是检察官作出不起诉决定的重要考量因素，通常情形要考虑被告人和被害人(告诉人)的和解；特殊情形下双方不能达成和解，即告诉人坚持要追究被告人的刑事责任，检察官依然有权依法作出微罪不起诉处分。微罪不起诉的和解是不起诉处分的重要考量因素，被害人的谅解不是检察官决定是否微罪不起诉的充要条件；检察官作出微罪不起诉处分，还要考虑所犯罪名及犯罪动机、犯罪目的、犯罪时所受之刺激、犯罪手段、犯人品行、犯罪所生之危险或损害等诸多方面。微罪不起诉的和解内容是被告人的民事责任，其对被告人刑事责任(是否追究)的影响依赖检察官的进一步综合判断。此点与告诉乃论罪的和解对于不起诉处分的影响，是有很大区别的。

五、 不起诉处分和解的法理透视及其镜鉴

从法理上来说，1935年民国刑诉法框架下的不起诉处分和解实践，是正式的法律规范允许的空间和条件下，被害人、被告人、检察官等“行动者”基于各自利益或职责作出的“理性选择”。1935年民国刑诉法框架下的不起诉处分和解实践，实现了各方的“利益最大化”：被告人由此得到被告人的赔礼、赔偿等精神或物质利益，被告人避免了刑事追责，检察官将此类案件办理完结、可有精力办理其他重要案件。概括而言，1935年民国刑诉法框架下的不起诉处分和解实践之所以大范围地普遍性展开，一方面是国家法(1935年民国刑诉法和1935年民国刑法)和民间法无缝接轨，这是和解的规范基础；另一方面，当事人以诉讼作为施压的手段，并没有将诉讼进行到底的决心，一旦获得预期利益，就表态放弃追究被告的刑责，检察官基于案件分流、案结事了的刑事政策考量，乐于顺势作出不起诉处分。此种实践做法，具有深刻的法理蕴含，也具有重要的现实意义。(38)参见前引⑤，胡铭、张健文。

从规范基础来看，1935年民国刑诉法框架下的不起诉处分和解实践具有国家法与民间法的相得益彰的典型特色。1935年民国刑诉法第230条规定：“检察官依侦查所得之证据，足认被告有犯罪嫌疑者，应提起公诉。”该条规定体现了国家追诉主义和起诉法定主义，这是1935年民国刑诉法的基本原则。依据此条规定，检察官认定有足够犯罪嫌疑者，当依职权提起公诉，不管被害人及其他人之意思如何，毫不受其拘束。(39)参见戴修瓒：《刑事诉讼法释义》，中国政法大学出版社2012年版，第157页。1935年民国刑诉法规定的“得为不起诉处分”(主要是第232条的微罪不起诉处分和第233条的余罪不起诉处分)则奉行起诉便宜主义，为起诉法定主义之例外。1935年民国刑诉法第231条第5款规定的“告诉乃论罪”撤回告诉须为不起诉处分条款，使得告诉人一定程度上决定案件起诉或不起诉，此亦为起诉法定主义之例外。(40)可比较的是大理院三年上字判例第134号，该判例认为：“刑事诉讼采用国家诉追主义。除亲告罪以外，虽无人告诉、告发，检察官亦可起诉，自不许被害人和解。”参见徐朝阳：《刑事诉讼法通义》，中国政法大学出版社2012年版，第160页。此判例表达了起诉法定主义、国家追诉主义的明确立场。而在1935年民国刑诉法和刑法结构下，“告诉乃论罪”和部分轻微案件(微罪不起诉处分案件)是允许被害人和解的，此时依照的是起诉法定主义为主、起诉便宜主义为辅的基本原则。通过前文对不起诉处分和解实践的几种方式的解析，我们可以看出1935年民国刑诉法第231条第五种情形和232条微罪不起诉的制度设计，蕴含被害人(告诉人)和被告和解的一套机制，并且此和解机制在司法实践中得到淋漓尽致的展现。刚性的国家法在不起诉处分制度设计方面有弹性条款，从而给民间法提供了一个施展作用的空间，这是由南京国民政府时期总体刑事立法政策决定的。可见，不起诉处分之和解的规范基础，在于国家法和民间法的互补与合作，在于两种规范的相得益彰。

申言之，国家法在不起诉处分的和解中主要有两种功能。一是通过刑法规定某些行为为犯罪以及该犯罪如何科刑，刑诉法规定通常情形下被告只要有足够犯罪嫌疑检察官应该提起公诉(1935年民国刑诉法第230条)，这些规定无疑给涉嫌犯罪的被告以巨大的科刑判决之压力，人性是趋利避害的，国家法造就了被告逃避起诉判刑的强烈动机；二是国家法(刑诉法)某些弹性条款，如告诉乃论罪撤回告诉须为不起诉处分、被告具结悔过可能为微罪不起诉处分等规定，使得对被告的起诉或不起诉处于两可的情况，国家法造就了被告规避起诉判刑、获得不起诉处分的现实可能。与之相应，民间法则承接了有关轻微案件的处理，一般是情理法三者结合的方式，将案件处理得皆大欢喜，民间法处理的结果又反馈到国家法层面,得到国家法的承认和保障。告诉乃论罪案件一般是被害人一方先行告诉，被告一方感受到国家法起诉判刑的威胁，一般会主动寻求基层公务人员或亲族朋友调解，也可能接受检查官的调解，而被害人接受调解结果之后会撤回告诉，检察官由此作出不起诉处分。根据1935年民国刑诉法第217条规定，撤回告诉之人，不得再行告诉；这意味着不起诉处分中的“和解协议”具有确定力，告诉人不得反悔。微罪不起诉处分的具结悔过一类的和解，也具有类似效力。根据1935年民国刑诉法第235条，经告诉人同意之后被告为道歉、悔过等事项，即本文所说的和解，告诉人不得对相关不起诉处分声请再议；这同样意味着双方的和解具有法律上的确定力。可以说，1935年民国刑诉法框架下的不起诉处分和解实践，是国家法与民间法共同作用、相得益彰的产物。

从和解途径来看，1935年民国刑诉法框架下的不起诉处分和解实践呈现出由“健讼”到“无讼”的有益转变。在中国传统社会，存在解决纠纷的调处制度，其主要内容为：“由州县官或两造亲友、地方绅耆调解两造之诉讼，谓之调处。调处之结果多为和息，和息含有和解及息讼(撤回诉讼)之意。”(41)那思陆：《清代州县衙门审判制度》，范忠信、尤陈俊校，中国政法大学出版社2006版，第103页。一般认为调处的思想基础是“无讼”，经典表述为孔子的名言：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”(42)《论语译注》，杨伯峻译注，中华书局1958年版，第126页。1935年民国刑诉法框架下的不起诉处分和解实践，基本上可以看作是近代版的调处解纷司法实践，同时，由于是置身于刑事诉讼程序，该刑事和解司法实践具有自身的特点。我们在通常情况下讨论传统法律文化的“厌讼”“无讼”等命题时，是与“健讼”等命题相对立的。本文研究的浙江龙泉，就是一个“健讼”之风盛行的地方，“龙泉地区从清朝时期就有健讼的风气，至民国健讼之风愈演愈烈。”(43)前引⑤，胡铭、张健文。就在这里，我们通过妨害婚姻及家庭罪、伤害罪和毁损罪不起诉案件分析，看到了大量“告诉乃论罪”及部分微罪案件的和解，以“和解”解决纠纷也就是达到了“无讼”之目标。妨害婚姻及家庭罪、伤害罪和毁损罪等案卷给我们的印象是：龙泉地方的被害人(告诉人)一方面有“健讼”的心态，积极向检察官告诉，要求追究嫌疑人罪责；另一方面又有“无讼”的心理预期，在合适条件下接受被告的悔罪(赔礼、赔偿)，主张放弃对嫌疑人的刑责追究；检察官最后作出不起诉处分，以“无讼”方式终结案件。由龙泉司法档案有关案件，我们可以看出，民国不起诉处分之和解有一套特殊的运行机理，被害人需要秉持“健讼”的心态，积极向检察官告诉来启动追诉犯罪的程序，以此给嫌疑人现实压力；在各种模式的调解过程中，被害人一方一般持有“无讼”的心态，愿意谅解被告的行为，检察官顺势可为不起诉处分。不起诉处分之和解是“健讼”与“无讼”的结合机制，“健讼”为手段，“无讼”为目标。

作为一部现代性的刑事诉讼法典，1935年民国刑诉法不起诉处分的和解条款及和解实践，对我们今天的微罪不起诉与附条件不起诉之和解以及自诉案件之和解、调解，自然具有较强的学习和借鉴价值。

首先看微罪不起诉和附条件不起诉的和解。我国《刑事诉讼法》(2018)第177条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”此即微罪不起诉(又可称为酌定不起诉或相对不起诉)的规定。微罪不起诉包括两种情形：一是刑法第37条规定的情形，即“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”；此类案件不限制于特定的罪名，可涉及的范围自然是较广的。二是依照刑法规定应当或者可以免除刑罚的情形，包括自首、重大立功、犯罪预备、犯罪中止、防卫过当、避免过当、从犯和胁从犯等。(44)参见李寿伟主编：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》，中国法制出版社2018年版，第434页。最高检2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第373条规定：“人民检察院决定不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。”该条司法解释非常类似于1935年民国刑诉法第232条的和解条款，可谓我国《刑事诉讼法》(2018)关于微罪不起诉的和解条款。关于未成年人附条件不起诉，最高检2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第476条规定：“人民检察院可以要求被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人接受下列矫治和教育：……(四)向被害人赔偿损失、赔礼道歉等”，这是不起诉未成年人“有悔罪表现”的具体体现，也是附条件不起诉的和解条款。在微罪不起诉和附条件不起诉案件中，嫌疑人的赔偿损失、赔礼道歉等和解行为，是履行民事责任的内容和方式，也是检察机关作出不起诉决定(不追究其刑事责任)的重要参考指标。鉴于1935年民国刑诉法不起诉处分之“和解”条款与实践机制，我国刑事诉讼法(2018)的微罪不起诉与附条件不起诉之和解是存在于法律条文(及司法解释)之间的，且可以在实践中大幅度适用。

其次看自诉案件的调解与和解。我国《刑事诉讼法》(2018)第212条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第二百一十条第三项规定的案件不适用调解。”对于告诉才处理案件(即告诉乃论案件)(45)《中华人民共和国刑事诉讼法》(2018)第210条规定，告诉才处理的案件(即告诉乃论案件)属于自诉案件，由自诉人直接向法院“告诉”，即提起自诉。此点不同于1935年民国刑诉法规定，民国时期告诉乃论案件是由告诉人向检察官“告诉”，由此开启检察官的侦查以及随后的法官审判等公诉程序。刑法规定的告诉才处理犯罪主要有侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪等五类案件。和被害人有证据证明的轻微刑事案件，法院可以进行调解，还可以促成当事人自行和解或撤回自诉，从而使案件得以圆满解决。(46)基于“被害人有证据证明的轻微刑事案件”与“告诉才处理”案件共享了一样的立案程序和撤诉程序以及司法实践的情形，大陆“轻微刑事案件”在刑事诉讼程序方面几乎变成了“告诉才处理”案件。参见封安波：《海峡两岸“告诉乃论罪”的诉讼程序比较》，载《中国刑事法杂志》2013年第11期。对于被害人有证据证明被告人侵犯自己人身财产权利、而公安机关或者检察院不予追究其刑事责任的案件，法院固然不能调解，但依然可以促成当事人自行和解或撤回自诉。对于自诉案件的被告人，其面临着民国不起诉被告人同样的压力与处境，他基于利害关系(避免被追究刑事责任)的考量，可能会作出较大的妥协，与自诉人达成和解或调解协议。民国时期告诉乃论罪案件不起诉处分的和解条款及实践，对今天自诉案件的处理程序具有直接的借鉴意义，那就是尽可能促成被害人和被告人达成和解，以达到案结事了的刑事政策目的。

六、 结 语

韦伯认为：“从广义上说，现代刑法理论认为，公众关心的是，违反规范者得到道德的，或合适判决的报应。这种关心通过国家机关对罪犯的惩罚而体现出来。另一方面，对私人权利的侵犯，是由受害方决定补救，并且补救的结果不是惩罚，而是恢复法律保障的原状。”(47)[德]韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第44页。沿着韦伯的观点，不起诉处分的和解是基于刑事政策以放弃“国家机关对罪犯的惩罚”为动力，促使被告赔礼、赔偿，从而(单方面)补救“对私人权利的侵犯”。民国时期不起诉处分的和解，其实质是以国家对犯罪的惩罚可能为压迫动力、为交换条件，推动被告主动与被害人和解，主动赔礼道歉、赔偿损失等，获得被害人的谅解。在和解的进程中，国家法与民间法互补而相得，共同构成一套较为完整的行为规范和“裁判规范”。不起诉处分的和解实践是国家法默许甚至倡导的产物，是国家法律制度“表达”之“衍生产品”，并不存在法律制度表达与实践的显著分离的问题。