张座平 王妍

摘要：近年来，我国社会对于有关正当防卫的司法实践的关注度逐渐增高，从“于欢案”到“昆山案”，足以体现出，正确的判决结果，对于发挥好正当防卫制度应有的价值，以及维护司法公信力，都具有重要的意义。我国《刑法》中规定正当防卫制度，目的就是为了保护公民的合法权益不受侵害。但在我国的司法实践中，认定正当防卫的门槛十分高，对正当防卫的司法认定变得十分困难。因此，为了研究正当防卫成立的司法认定问题，通过运用法学理论，对正当防卫的五个成立条件进行详细地论述，在分析近些年与正当防卫有关的热点案件的基础上，找出我国司法实践中对于认定正当防卫所存在的一些问题。同时结合有关法学理论和具体的司法实践，提出有效的解决方法。希望通过论述，对于正当防卫制度在我国司法实践中的运用产生积极的作用。

关键词：正当防卫;成立条件;司法认定;实证研究

正当防卫制度是由我国刑法所规定的制度，在我国的刑法理论中占据着重要的地位。正是因为正当防卫制度的存在，使得公民的生命财产安全不能及时得到公力救济时，成为同违法犯罪行为作斗争的一种有效的方式。然而，在现实社会中，由于不同的案件存在着多样性与复杂性，正当防卫的成立以及司法认定问题成为了难题。近些年来，发生在我国的有关正当防卫的案件往往会产生很大的争议。因此，准确地把握正当防卫的成立条件以及司法认定的问题，对于正确处理有关正当防卫的司法实践十分重要。

一、正当防卫概述

根据我国《刑法》第20条的规定，正当防卫指的是为了使公民的合法权利免受正在进行的不法侵害的情况下，防卫人所采取的合理的防卫行为。由此可见，建立正当防卫的目的在于鼓励公民同违法犯罪的行为作斗争，在情势紧迫来不及请求公权力救济时，采取防卫行为来保护自己的合法权益。近几年来，“于欢案”、“昆山反杀案”、“赵宇案”等案件引发了社会的广泛关注，学界和社会公众对此展开了广泛的探讨。尽管“于欢案”等案件的判决结果实現了法律效果与社会效果的统一，但我国理论界及实务部门更需要认真研究正当防卫制度，在审理有关的案件时，一定要从制定正当防卫制度的目的以及概念出发，同时，正确地适用正当防卫制度，保护公民的合法权益。

二、正当防卫的成立条件

正当防卫的成立条件在正当防卫制度的相关理论中起着十分重要的作用。尽管我国对正当防卫制度已经作了明文规定，但是由于在某些方面的界定并不明确，导致理论界和司法实务界对于正当防卫的成立条件和防卫限度等方面产生了很大的争议。在法学理论和实践都在不断变化的情况下，对于正当防卫制度的研究也要不断完善。

（一）主观条件

正当防卫的主观条件指的是防卫人实施防卫行为是基于保护自己的合法权益免受不法侵害的目的，即防卫意图。防卫意图由防卫认识与防卫意志两个因素所构成，防卫认识指的是防卫人已经意识到了存在不法侵害行为;而防卫意志则指的是防卫人在认识到不法侵害存在的基础上，决意采取防卫行为，制止不法侵害行为，以保护自身合法权益的心理。要想成立正当防卫，必须兼具防卫认识与防卫意志，二者缺一不可。具体来说，缺乏防卫意图主要有以下三种情况：

首先是互殴行为，由于双方行为人都有伤害对方的意图，并且双方都不存在防卫意识，因此互殴行为并不能成立正当防卫。然而，如果在斗殴的过程中，一方行为人主动放弃斗殴行为，或者因双方力量对比悬殊而选择逃跑，另一方穷追不舍，继续对放弃斗殴的一方进行伤害。那么此时，放弃斗殴的一方可以采取防卫行为，并构成正当防卫。其次是防卫挑拨，就是行为人事先具有伤害对方的故意，而挑拨对方对自己实施不法侵害，这时自己再实施防卫行为，以此种方法来逃避法律责任的追究。然而，防卫挑拨行为缺乏成立正当防卫的主观条件——防卫意图，因此并不能成立正当防卫。最后是偶然防卫，偶然防卫指的是行为人在主观上虽然并不具备防卫意图，但是其行为在客观上却阻止了不法侵害人对他人实施的侵害行为。偶然防卫虽然并不属于正当防卫，但是应当注意的是，偶然防卫行为不一定是违法行为，只要缺乏防卫意图，并在客观上阻止了他人的侵害行为，就可以构成偶然防卫。

（二）前提条件——存在不法侵害

不法侵害作为成立正当防卫的前提条件，是研究正当防卫成立条件的出发点。关于不法侵害的含义，我国刑法并未作出具体规定，根据“不法侵害”的字面含义，我们可以将其理解为违反法律、具有社会危害性并且侵害他人法益的行为。

关于不法侵害的特征有三个，即“不法性”、“侵害性”、“现实性”。判断某行为是否成立不法侵害，必须符合以上三个特征。不法侵害的不法性，指的是违反法律规定的行为。不法侵害不仅仅指的是犯罪行为，还应当将违法行为包括在内。防卫人在实施防卫行为的过程中，因为不法侵害的紧迫性，根本来不及判断不法侵害的性质。对于防卫者而言，不法侵害是犯罪行为还是一般的违法行为，防卫人没有时间也没有义务加以判断;¹不法侵害的侵害性，是指不法侵害行为对受害人的合法权益已经造成了较大的损害。这里所指的侵害，不包括显著轻微的损害，对于法益的侵害必须达到一定的程度才可以实施防卫行为。同时，不法侵害行为所侵害的权益必须是合法权益，违法的利益并不受法律的保护;不法侵害的现实性是指不法侵害必须是客观存在的，如果在现实中并没有侵害行为的发生，但是行为人基于错误的事实判断，误以为有侵害事实的存在，而实施了“防卫行为”，则构成假想防卫。

（三）对象条件

根据我国刑法对于正当防卫制度的规定，防卫人实施的防卫行为必须针对不法侵害者本人。对象条件对于正当防卫的成立起着十分重要的作用。而我国学界对于防卫对象范围的界定问题存在着一些分歧，这些争论主要围绕着“对于动物能否成立正当防卫”以及“对于无行为能力人能否成立正当防卫”的展开。

对于“动物”能否成为防卫对象这个问题，主要的观点有两种：一种观点认为，正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，因此动物并不能成为防卫对象。另一种观点认为，在某些情况下，动物是可以成为防卫对象的。对此，笔者认同第二种观点。首先，对于无主的动物当然不成立正当防卫行为;其次，对于有主动物自发进行的侵袭而实施的防卫行为，造成他人利益受损失的，应当成立紧急避险。最后，对于动物主人唆使动物进行侵袭而采取防卫行为的，应当成立正当防卫。但是在这种情况下，防卫对象并不是实施侵袭行为的动物，而是指使动物的动物主人。这个时候，应当将动物看作为不法侵害人实施侵害行为的一种工具，因此对动物采取防卫行为构成正当防卫。

对于无责任能力人能否成为防卫对象？笔者认为，在面临无责任能力人的侵害时，公民所采取的的防卫行为应该成立正当防卫。原因在于，如果要求公民在遭受不法侵害而将要采取防卫行为之前，需要判断侵害人是否具有责任能力，那将会使防卫人遭受不必要的损失。因此，无责任能力人可以成为防卫对象。然而，如果防卫人在实施防卫行为之前，已经知晓其为无责任能力人时，应当尽量采取其他方法来避免损失，否则有可能造成防卫过当的后果。

（四）时间条件

根据我国刑法规定，正当防卫行为必须发生在正在进行不法侵害中，这就要求防卫人需要在不法侵害已经开始至不法侵害尚未结束的这段时间里实施防卫行为。如果在不法侵害开始前，并且没有紧迫的危险，所实施的防卫行为则属于事前防卫;如果在不法侵害结束之后实施的防卫行为，则构成事后防卫。因此，对于不法侵害何时开始以及什么时候结束的界定尤为重要。

关于“不法侵害何时开始”的问题，我国学界对此有三种观点。第一种观点认为，只要侵害人进入侵害现场，那么不法侵害就已经开始;第二种观点认为，只有在侵害人着手实施侵害行为的时候，不法侵害时间才算开始;第三种观点认为，当合法权益已经遭受侵害，或者尚未遭受不法侵害，但是面临不法侵害的现实威胁时，不法侵害就已经开始。笔者认为，以上三种观点中，第三种观点更有利于防卫人在遭受不法侵害的威胁时，作出合理的判断，及时采取防卫行为，以维护其合法权益。

同时，我国的理论界对于不法侵害何时结束，也存在很大的分歧。第一种观点认为，产生侵害结果时，不法侵害就已经结束。第二种观点认为，侵害行为被制止时，不法侵害已经结束。第三种观点认为，不法侵害在侵害人离开现场时就已经结束。笔者认为，在界定不法侵害结束时间时，应当考虑一定的构成要件：首先是侵害结果已经发生，或者侵害人终止了侵害行为，没有继续实施侵害行为的可能。关于不法侵害结束时间，目前并未有一个统一的标准，需要结合具体的案件具体分析。

（五）限度条件

正当防卫制度的限度条件是一个十分重要的条件。我国刑法第二十条对此作出了明确规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。限度条件是区分正当防卫与防卫过当的重要依据。因此，界定“必要限度”与“重大损害”的标准显得尤为重要。

关于必要限度的定义，我国刑法学界主要有三种观点：第一种观点是基本适应说，这种学说认为防卫行为应当与不法侵害相适应;²第二种观点必需说则认为，只要防卫行为是为制止不法侵害的需要，那就没有超过必要限度。第三种观点折衷说将以上两种学说相结合，认为防卫行为必须满足阻止不法侵害的需要，并与侵害的强度、性质相适应。笔者认为，第三种学说更能很好地阐述必要限度的定义，在充分考虑所保护的利益、不法侵害等因素的基礎上，分析防卫行为是否必需。重大损害在正当防卫的限度条件中，同样占据着十分重要的地位。关于重大损害的界定，通常理解为大于不法侵害所带来的损失。而在司法实践中，通常将造成不法侵害人重伤以上的伤害称为重大损害。对于一般的财产损失以及轻微伤害，不成立重大损害。

关于特殊防卫的问题，我国刑法规定了特殊防卫权，特殊防卫权是正当防卫的一种，然而特殊防卫与一般的正当防卫又有许多不同：特殊防卫的起因条件为杀人、抢劫等一些严重危及人身安全的暴力犯罪，而一般正当防卫的起因条件则是特殊防卫起因条件之外的不法侵害。在防卫对象上，特殊防卫的防卫对象是实施严重威胁人身安全的暴力犯罪的人，而一般正当防卫的防卫对象则是其他实施违法行为的人;在防卫限度上，特殊防卫的限度比一般正当防卫更加宽松。

三、正当防卫司法认定：现状及问题分析

在裁判文书网中，刑事案件一栏输入关键词“正当防卫”，相关案件有12239件，然而，当将检索条件增加一项判决结果为无罪时，仅有140篇文书。由此可见，在我国，有关防卫的案件数量十分多，然而最终能够被司法机关认定为正当防卫的案件却寥寥无几。从上面的数据中不难看出，我国在司法实务中，对于正当防卫的认定条件十分严格，正当防卫制度的适用率低。本文通过对近几年来全国各地所发生的一些有关正当防卫的案例进行研究与分析，结合相关的理论，总结出目前对于正当防卫的司法认定现状以及所存在的问题。

（一）司法认定之现状

近几年，我国司法机关对于“于欢案”、“昆山反杀案”等有关正当防卫案件的处理，得到了社会的广泛认可。但是不可否认的是，目前在我国对正当防卫的认定仍旧十分困难。法律虽然做了修改，但司法机关对于正当防卫的认定却依然如故，对于正当防卫案件的处理仍然束手束脚，立法者鼓励公民正当防卫的初衷没有得到落实。³笔者从裁判文书网中随机选取了五十件与正当防卫有关的案件，其中仅有一件个案件被认定为正当防卫，其余案件则被认定为故意伤害、故意杀人、或者是当事人互殴等。在司法实务中，司法机关过度追求防卫者防卫意图的纯洁性，在互殴案件中，基本不存在正当防卫行为的观念根深蒂固。众多真实案例说明了我国的司法实践对于正当防卫认定条件之严格，被告的行为最终能够被认定为正当防卫十分困难，司法认定现状与正当防卫的立法初衷仍然存在差距。

（二）问题分析

1.对防卫限度的认定存在问题

就防卫限度而言，我国刑法对此并未给出一个明确的标准，这导致了在司法实践中，司法工作人员对于防卫限度的认定适用的标准不统一。对于“必要限度”与“重大损害”的理解，由于司法工作人员的裁判理念以及工作能力等方面的不同，导致了在具体的案件中裁判结果的不同。而司法工作人员在对案件进行裁判的过程中，坚持以结果为导向，来对防卫限度进行判断，将防卫性质与造成的结果分开讨论，以结果来判断是否构成正当防卫。同时，司法机关在认定防卫限度时，通常会要求防卫人的防卫手段要与不法侵害的手段大致相等，而忽视了在具体案件情况的特殊性。笔者以为，对于防卫限度进行认定时，仅仅考虑防卫行为所造成的结果，这种观点是片面的，也是目前对正当防卫进行认定时所面临的一个重要的问题。

2.对不法侵害的范围进行限缩

存在不法侵害是成立正当防卫的前提条件，然而，在司法实践中，不法侵害的范围遭到了限缩。造成这种现象的根源在于我国刑法并未对不法侵害作出十分明确的规定，不法侵害的范围十分模糊。在司法实践中，只有十分严重的侵害行为才会被认定为不法侵害，而为达到严重程度的不法侵害行为，则不会被认定为不法侵害。

3.过度追求防卫意图的纯洁性

防卫意图是正当防卫成立的主观条件，但是在我国的司法实践中，对于防卫意图的认定存在过分追求其纯洁性的现象。我國司法机关判断防卫意图纯洁的标准在于案件发生的起因是否合法。在“黄文涛故意伤害案中”，整个的起因在于黄文涛等二人酒后的挑衅行为，而在面临他人的一般性侵害报复时，持刀捅刺他人，因此不属于防卫过当，而构成故意伤害罪。但是在本案中，黄文涛酒后的挑衅行为与他人持械报复，有一定的时空距离，不能因为黄文涛的挑衅行为，就否定其之后的防卫行为。而对于互殴行为，法院一直坚持“互殴无防卫”的原则，只要双方当事人有对打行为，就是互殴。法院一般会将互殴案件排除正当防卫以及防卫过当之外，缩小了认定正当防卫的空间范围。

四、路径探讨：解决正当防卫司法认定中存在的问题

（一）转变裁判理念

在对有关正当防卫的案件进行审理时，司法机关的裁判理念过于保守。1997年新刑法颁布之后，放宽了对于正当防卫成立条件的限制，立法者这样做的目的在于鼓励公民勇敢地同不法侵害作斗争，以此来保护自己的合法权益。但是在司法实践中，能够成立正当防卫的案件数量却并未因此明显增加，如果司法机关仍旧以传统理念来裁判案件，不仅达不到设立正当防卫制度的初衷，而且还会向社会传达一种错误的观念，使公民在遭受不法侵害时，有所顾虑，害怕造成严重后果而受到法律的惩罚，从而使自己的合法权益无法得到有效的保护。因此，司法工作人员必须摒弃传统的裁判理念，认真研究正当防卫制度的相关理念。同时，在对案件进行裁判时，要坚持以事实为依据，以法律为准绳。在对防卫限度进行认定时，要排除“唯结果论”的干扰，不能仅仅将防卫行为所造成的损害结果作为判断防卫限度的标准。同时，司法机关还应当注重案件的法律效果与社会效果的统一，当面临社会舆论的压力时，司法机关更应该顶住压力，坚持司法的独立性，在认定案件事实的基础上，正确适用法律。同时，积极开展法制宣传教育，引导理解相关法律，实现案件的法律效果与社会效果的统一。

（二）制定可操作的防卫限度标准

目前在实务中，对于防卫限度把握的难点在于如何“必要限度”与“重大损害”的范围上。关于两者的有关学说，上文已经进行了详细的阐述。笔者认为，关于“必要限度”的把握，司法机关应当考虑防卫人所实施的防卫行为是否为制止不法侵害所必需。同时也要考虑到防卫行为是否与不法侵害相适应，在保护防卫人防卫权的同时，也要避免防卫限度的过分扩大。而对于“重大损害”的把握，一般意义上的重大损害指的是防卫行为造成重伤及以上的后果，然而，司法机关应当避免将重大损害与防卫过当等同，应当将必要限度与重大损害两者结合起来，考虑防卫性质，只有当防卫行为明显超过必要限度并且造成重大损害时，才应该成立防卫过当。

（三）利用司法解释和指导案例

由于我国刑法对于正当防卫制度仅有概念上的规定，因此正当防卫的法律规定显得十分抽象，这就导致了司法工作人员裁判案件时，对于正当防卫的理解仍有较大的争议。如果有相关的司法解释与指导案例的数量增加，那对于司法工作人员适用正确的标准处理正当防卫的相关案件具有很大的帮助。出台相关的司法解释与判例，将会为司法机关提供相应的理论指导与参考，司法工作人员可以结合具体的案情，作出正确的判决。因此，加强司法解释和判例的指导作用，可以在一定程度上改善目前我国司法机关对于正当防卫的认定过于严格的情况。

结语

正当防卫制度是我国刑法中一项十分重要的制度，对于保护公民的合法权益起到了重要的作用。虽然“于欢案”、“昆山案”等案件的判决结果比较公正、合理。但是不可否认的是，目前我国对于正当防卫的司法认定仍旧存在一些问题。本文首先对正当防卫制度进行了概述，并详细论述了成立正当防卫的五个条件。接着结合相关理论与案例，分析我国司法实践中对正当防卫的司法认定现状以及存在的问题。最后，针对存在的问题，提出相应的解决措施。希望笔者的有关建议能够为我国司法机关完善正当防卫有关制度提供一些有价值的参考。

参考文献

[1]高铭暄.正当防卫与防卫过当的界限[J].华南师范大学学报（社会科学版），2020（01）.

[2]王志祥.论正当防卫制度司法适用的纠偏[J].法学论坛，2019（06）.

[3]陈兴良.正当防卫的司法偏差及其纠正[J].政治与法律，2019（08）.

[4]周光权.正当防卫的司法异化与纠偏思路[J].法学评论.2017（05）.

[5]陈兴良.正当防卫论[M].北京：中国人民大学出版社，2017.

[6]张明楷.刑法学.北京：法律出版社，2011.

[7]高铭暄，赵秉志主编.刑法论丛[M].北京：法律出版社，2010.

注释

[1]高铭暄，赵秉志主编.刑法论丛.法律出版社，2002年，第六卷.第249页.

[2]赵秉志，刘志伟：正当防卫理论若干争议问题研究.法律科学.2001年.第2期，70页 .

[3]陈兴良：正当防卫的司法偏差及其纠正，政治与法律，2019年，第8期，第44页.