史明洋 徐福云

北京尚勤律师事务所史明洋律师

对于很多总包单位，独立保函是一个熟悉而又陌生的事物，常常陷入“业主要求怎么开就怎么开”、“银行给什么样的模板就用什么模板”的情形。随着业务的开展，有的总包单位已申请开具了几十份、上百份的独立保函，但从未对其中潜藏的法律风险进行审查、识别与防范。

而独立保函因为其“单据性”等特点，极容易被受益人申请兑付。在其为建筑企业带来了便利的同时，也带来了保函欺诈、保函恶意兑付等风险。

为解决上述问题，本文立足于总包单位独立保函法务审核工作，提出独立保函的法务审核要点，梳理独立保函常见风险清单与应对方案，并总结独立保函的诉讼实务经验。以此，希望能够帮助总包单位法务管理人员加深对于独立保函的认知，助力总包单位独立保函审核以及风险管控的合规化建设。

独立保函相关法律要点指引

随着“一带一路”倡议的提出与广泛实施，适应国际建工领域的管理模式与市场要求，成为了中国建筑企业想要“走出去”的必修课。同时，随着我国改革的进一步深入，将国际上的先进制度经验转化为具有我国特色、符合我国社会需要的制度体系，也是建工行业高质量发展的题中之义。

最高人民法院于2016年11月18日出台了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函规定》），并于2016年12月1日正式施行。在《独立保函规定》中，最高人民法院首次对于独立保函的性质进行了明确界定，同时严格界定了欺诈情形及证明标准。

特别说明的是，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》担保部分的解释第二条明确规定：因银行或者非银行金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。表明《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》将继续指导民法典时代独立保函相关法律工作。

随后，在国务院办公厅于2017年2月21日出台的《关于促进建筑业持续健康发展的意见》及2019年3月13日出台的《关于全面开展工程建设项目审批制度改革的实施意见》中，又一次强调了“引导承包企业以银行保函或担保公司保函的形式，向建设单位提供履约担保”。

结合总包单位法律管理实际，笔者将建筑企业使用独立保函提供工程担保过程中，总包单位应当注重的法律要点总结如下：

开立人：通常为银行或非银行金融机构;

受益人：通常为建设单位、发包人;

申请人：通常为总包单位、承包人。

单据：通常为付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。

保函具备以下情形之一的，将被认定为独立保函。明确开立人同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺;明确付款的单据和最高金额，并载明见索即付;明确付款的单据和最高金额，并载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》;明确付款的单据和最高金额，并载明开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

独立保函具备单据性特点，形式相符受益人即可兑付。受益人仅需提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，开立人即应依据独立保函承担付款责任;法院仅需根据独立保函载明的审单标准认定是否构成表面相符，且即便不完全一致，只要不因此导致相互之间产生歧义，即认定为表面相符。

当发生单据不符，开立人享有独立判断是否接受不符的权利，并承担相应的责任。当开立人决定接受的单据不符点并兑付保函时，丧失对申请人的追偿权;当开立人拒绝接受的单据不符点时，即便申请人接受不符点，受益人亦不能获得保函的兑付。

独立保函中的默示条款包括，在未载明生效日期的情况下，独立保函默认为一经开立即生效;在未载明可撤销的情况下，独立保函默认为不可撤销;在未载明适用《见索即付保函统一规则》且双方未在庭审中一致引用该规则条款的情况下，独立保函默认为不适用《见索即付保函统一规则》;在同时载明保函可转让和据以确定新受益人的单据的情况下，独立保函默认为不可转让。

独立保函义务终止条件可以进行约定，在无明确约定情况下，存在以下情形的，独立保函义务依法终止。独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据;独立保函项下的应付款项已经全部支付;独立保函的金额已减额至零;开立人收到受益人出具的免除独立保函项下付款义务的文件。

如受益人存在以下恶意兑付保函的情形，则构成独立保函欺詐。受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的;受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的;法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的;受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的;受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

请求法院裁定独立保函止付必须同时具备的条件。有证据可以证实存在独立保函欺诈的高度可能性;不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害;止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。

独立保函被认定无效的法律后果包括独立保函被认定无效后，债权人可以根据担保人与主债务人承担连带责任的意思表示，请求担保人按照连带责任保证承担责任。

独立保函纠纷的法律适用与司法管辖。独立保函具有特殊性，当其被认定为有效时，其既不能认定为一般保证或连带保证，也不能适用《担保法》关于一般保证或连带保证的规定;受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷案件，由开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，独立保函载明由其他法院管辖或提交仲裁的除外。

北京尚勤律师事务所徐福云律师

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