张询书， 盛小凡

(合肥工业大学 文法学院，合肥 230009)

一、引 言

2004年，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释一》)出台，其中第一条、第四条以及第二十五条和第二十六条这四处都出现了“实际施工人”一词，“实际施工人”作为法律术语开始进入人们视野。因“实际施工人”旨在描述“无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形”[1]，而该三类人的行为均是建设领域中国家法律严厉禁止的违法行为，所以必须予以规制。但如何真正有效规制实际施工人，维护合法有序的建筑市场，却长期困扰着建设行政主管部门和司法界。为便于司法审判中进一步处理实际施工人法律纠纷，2019年1月，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(下称《司法解释二》)发布，就审判过程中涉及实际施工人案件适用法律问题再次做出规定。为进一步打击建筑施工领域的违法发包、非法转包以及违法分包和挂靠等情形，继2014年实施《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(下称《管理办法》(试行))之后，2019年1月，住房与城乡建设部出台《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(下称2019年《管理办法》)。……