徐 明，高 晟

(中国地质大学 公共管理学院，湖北 武汉 430074 )

近年来，非法代孕行为及造成代孕者严重人身伤害或引发所生婴儿父母子女关系认定难题的事件频频被媒体曝光，使代孕这一原本隐私性较强的行为成为公共议题。在受益于现代医学与生命科技发展进步的同时，人们也谴责这种生育上的“不劳而获”以及由此造成的严重社会危害后果，认为代孕行为是对女性身体和人格尊严的双重伤[1]，是对女性的剥削[2]，应纳入刑法规制范围[3]，域外一些国家明确规定了代孕的刑事责任。应当注意的是，这种看法还不具备社会共识。代孕合法化的呼声由来已久，毕竟代孕伴随着医学治疗不孕不育症而产生，是一种重要的治疗手段，而现代社会由于种种原因导致不孕不育的发生比例呈上升趋势[4]，一些国家对代孕持开放允许的态度。我国现行法律法规严禁代孕，对严重危害社会的代孕行为予以刑事治理，但如何实施代孕行为的刑事治理，仍需法理支持。本文拟就这一问题进行探讨。

一、代孕行为刑事治理的争议

现代社会代孕技术深刻改变了传统的孕育分娩形式——可将其“外包”给其他妇女代为完成，甫一出现即引发了社会各界的争议，肯定论与否定论针锋相对。这些争议显然是代孕行为刑事治理中应当厘清的重要问题，同时，其合法和非法之争也可为代孕行为的刑事治理及限度提供法理根据。

(一)代孕合法论

代孕合法论认为，代孕行为是正当合法的，即代孕非罪论，基本上对代孕持积极肯定的态度。……