□何颖来

内容提要 债权人与债务人虚构应收账款骗取保理融资款项，系保理纠纷频发的主要原因之一。《民法典》第763条对虚构应收账款的债务人以应收账款不存在为由的抗辩进行了限制，以不得抗辩为原则，辅以“保理人明知”的例外，并将例外的证明责任明确分配至提出抗辩的债务人一方，用更低的社会成本防范信用风险的发生，系符合成本效益理论之举措。但是，该条但书不当扩张了善意第三人信赖利益的保护范围，在同一法典语境下，权利外观责任的认定标准不宜多样化。在适用《民法典》第763条时，宜对“保理人明知”的这一例外规定进行漏洞填补，依法理和主流裁判观点将其解释为“保理人明知或应当知道虚构的除外”。

一、问题的提出

保理合同是应收账款债权人将应收账款转让给保理人，由保理人提供资金融通、应收账款管理或催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。①正因保理合同涉及债权人与债务人基础交易合同项下应收账款的转让，在该类合同纠纷案件中，债务人常以涉案基础交易关系实为虚构、应收账款不存在为由向保理人提出抗辩。②在中国银行业协会保理专业委员会发布的保理行业发展报告中，“虚假基础交易”已成为首当其冲的特殊风险项。③在中国服务贸易协会商业保理专业委员会2019年5月发布的《保理行业风险分析报告（第1期）》中，欺诈风险、信用风险的占比高达81.4%，其中，虚假贸易特殊风险项之占比已达24.6%，居于榜首。判断保理交易中虚假基础交易风险对行业所造成的不良影响是否已通过法律规则予以消除，最便捷的验证方式是看各地法院对此是否存有裁判分歧。笔者在威科先行法律信息库中进行案例检索，④所得结果显示，因虚构基础交易所引发的保理合同纠纷案件中，各地法院对相关问题的裁判结果并不一致。

在基础交易关系是否影响保理合同效力的问题上，各地法院意见不同。支持派认为基础交易关系不存在时，“保理合同法律关系因不存在真实、有效的应收账款而失去了有效成立的前提与基础，应认定该保理合同法律关系未能依法成立”⑤，更应驳回保理人的诉讼请求。⑥而反对派则认为保理合同不因基础交易关系无效而当然无效。在基础交易合同因债权人和债务人双方实施通谋虚伪意思表示而无效的情况下，保理合同并不当然无效。⑦保理合同是否有效取决于保理人在签订保理合同时是否有理由相信应收账款是真实、合法、有效的，即保理人是否属于善意第三人，不知道或不应当知道应收账款是虚构的。⑧

对债务人可否以虚构应收账款为由提出抗辩的问题上，各地法院也存有分歧。支持派认为根据《商业银行保理业务管理暂行办法》的规定，国内商业银行保理业务的核心系应收账款转让，且不得基于未来应收账款产生的付款请求权开展保理融资业务。在通过证据确认转让的应收账款并非真实、合法、有效时，债务人以受让的应收账款系虚假债权为由拒绝向保理人履行清偿义务，于法有据，应予支持。⑨而反对派则认为应收账款虚假的抗辩理由能否对抗保理人，取决于保理人在受让债权时是否为善意。⑩若保理人本身已尽审慎的注意义务，且并未发现基础合同当事人之间存有通谋行为，则债务人以基础债权不存在为由作出的抗辩，法院不予支持。

不仅如此，同样从虚假意思表示对第三人效力出发进行论理的判决中，因各地法院对“保理人具有重大过失”的判断标准不同，其结果也有所出入。一部分法院认为，保理人形式审查不到位即构成重大过失。⑪而另一部分法院根据《商业银行保理业务管理暂行办法》的规定，认为保理人应当进行实质审查，即应审核基础交易合同中货物交付凭证、买方确认函等文件原件，对基础交易的真实性进行调查，且在起诉前就应当对基础交易合同约定的履行条件是否成就予以确认。因而，是否完成实质审查是法院判断保理人是否具有重大过失的认定标准之一。⑫此外，更有法院从承认“无异议承诺”法律效力的角度，⑬以及保理人已完成转让通知和应收账款登记（公示）的角度⑭出发，对保理人的“善意”进行甄别。⑮

各地法院对保理交易中虚构应收账款所引发的纠纷各持己见，裁判结论截然不同。这不但无法降低通谋行为的发生率，还会导致较高的上诉率，增加司法成本。从社会效果看，并不一致的诉讼结果因未能给予行为人稳定的法律预期，极易诱发抱有侥幸心理的冒险行为，影响保理行业的可持续发展。故而，在《民法典》出台前引发该类裁判分歧的民事法律有何缺失？《民法典》第763条能否有效减少裁判分歧？对债务人适用《民法典》第763条是否适恰？这些问题仍然值得讨论。本文拟就此敬陈管见，以求教于方家。

二、过往规则完备性的诘问

为了实现社会资源的最优化配置，避免法律监管产生过重的社会成本，市场调节作为至今为止最为有效的资源配置方式，乃是最为理想的选择。⑯通过市场的自我调节可否有效减少风险纠纷率，仍有分析的必要。首先，从“虚假基础交易”作为特殊风险项给保理人带来商业风险的角度看，作为一个理性的经济主体，⑰在自由的市场环境下，通常会选择以下金融手段。第一，为控制呆坏账风险，按照风险溢价理论，对于损失可能性较大的资产(即贝塔值较大的资产)，通过提高贷款利息或保理业务收费标准来弥补坏账风险。只有收益率高达一定的比例，才能使保理人在承受高风险的情况下主动对该资产进行投资运作；⑱第二，针对虚假基础交易这一具体的保理融资风险项，保理人会加大对基础交易关系的审查力度。但也正因需较多的人力物力做实质审查，该种金融产品项下的贷款利率必会随之提高，来弥补前期的成本投入；第三，由于信用风险过高，对授信企业以及基础交易相对方公司的资信状况，保理人也会加大尽调力度。中小企业因其资信状况不透明，信息不对称，导致保理人无法对其设置有效的差别化信贷价格体系，因此中小企业极有可能难以迈过保理人的授信门槛。⑲从市场自我调节的角度看，失信状况愈发严重，授信成本就会逐步提高，保理人不断提高贷款利率和保理业务门槛，将会是自由市场之下最终呈现的一个风险收益平衡的状态。但这样的市场调节结果，与“推动工业企业融资机制创新，大力发展应收账款融资业务”⑳的政策导向是背道而驰的。根据霍布斯定理，此时想要通过较低的社会成本控制这一风险，法律的介入已属必要。

对此，原中国银监会于2014年发布《商业银行保理业务管理暂行办法》，其中第7、13、14条对银行规定了较为严苛的实质审查义务，要求银行在从事保理业务时，对基础交易关系进行“真实性和定价合理性”的有效调查。从理论层面看，为避免坏账率和败诉风险，保理人深入调查基础交易关系，防范和降低债权人与债务人虚构应收账款所带来的坏账风险，确属必要。但通谋双方的意思表示是难以被外界所知悉的，保理人进行实质审查的成本必将高于从通谋双方处规制该行为发生的立法成本。按照目前的监管规定，保理人在从事保理业务时须进行实质审查，这一要求并不符合成本效益理论，即没有从最优的社会成本配置角度对该问题做出规范调整，法院基于该监管规定所做出的“银行保理商是否为善意第三人”的判断也并不经济。如采实质审查标准，因银行承担了更为严苛的证明责任，在通谋双方证明责任低、违约规避率高的情况下，其更愿冒险骗取银行的信贷支持。因而，单纯的监管办法已非良策，只有对民事法律规则进行调整，才能实现通谋行为在债权人和债务人之间真正的断流，从而达到“社会治理成本最小化”的目标。

就民事法律规则而言，在《民法典》出台前，原《合同法》第82条对于债务人能否以基础合同实属虚构为由对抗债权转让后的新债权人，并未明文。实践中，部分法院援引虚假意思表示的民法学基本原理进行裁判。原《民法总则》第146条首次在民事立法上规定“虚假的意思表示”，其中第1款对通谋虚假意思表示的法律效果进行明确。虽然虚假意思表示的表象常会对第三人的权益产生影响，但该条款却没有对“虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”对第三人的法效果作出明确规定。《民法总则（草案）》（一审稿）第124条第1款曾规定“不得以此对抗善意第三人”。在原《民法总则》通过前，对该条但书的去留，争议不断。有观点认为，“从基于虚假行为而享有权利的人处取得权利的人的善意就应受到保护。”虚假意思表示在当事人之间的绝对无效是对私法自治的体现，而对第三人的相对无效是对信赖利益的保护。当出现信赖利益与私法自治的价值冲突时，应确保动态安全优先于静态安全。也有观点认为该条但书中“不得对抗善意第三人”的规定与原《物权法》第106条规定的善意取得制度的内容相矛盾，如果保留该条但书，仅仅因第三人的主观善意就可对抗无效的民事法律行为，则意味着善意取得制度四要件中的“以合理价格转让”、“完成登记或交付”这两个要件会被架空。基于此,有代表提议“宜区分情形由民法典的物权编、合同编等分编作具体规定”。最终，正式通过的原《民法总则》第146条删除了该条但书规定。因而在《民法典》颁布前，我国民事法律仍未对虚假的意思表示对第三人的效力进行明确规定。也正因如此，对于债务人能否以应收账款实属虚构为由对抗保理人的债权请求权，各地法院的裁判观点并不统一。

三、《民法典》第763条的规范效果

为了填补立法缺失，《民法典》第763条对虚构应收账款的债务人能否以此为由对抗保理人予以明文，以期降低保理行业中债权人与债务人的通谋行为发生率，减少虚构应收账款对保理业的冲击力。《民法典》第763条规定：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”从该条的表述上看，对此问题我国最终采取保护权利外观的立法模式，使虚构应收账款的债务人承担权利外观责任。

从适用范围上看，《民法典》第763条是《民法总则（草案）》（一审稿）第124条第1款被删除的“但书”在保理合同中的体现，是“虚伪意思表示不得对抗善意第三人”在债权转让关系中的具体规定。但从“应收账款债权人与债务人虚构应收账款”的表述来看，《民法典》第763条又不限于原《民法总则》第146条所局限的行为人与相对人“合意”的情形。其不仅包括债权人与债务人“合意”虚构应收账款的情况；还包括债权人与债务人之间并未形成“合意”，但债务人在签收保理人发出的转让通知时仍对该虚假的应收账款予以书面确认的情形。也即，不管债权人与债务人是通谋虚构了应收账款，还是其二人在没有任何意思联络的情况下让保理人相信该虚假应收账款的存在，都可以构成《民法典》第763条“应收账款债权人与债务人虚构应收账款”的情形。因此，《民法典》第763条可以看成是对原《民法总则》第146条中“合意的虚假意思表示实施的民事法律行为无效”对善意第三人法效果的延续规定，但该条款规定的外延又大过“合意实施”的虚假民事法律行为的范畴。值得肯定的是，“应收账款债权人与债务人虚构应收账款”这样的表述，其所包含的情形更为全面。

从构成要件上看，达成该条法律效果的权利外观要件和同采“权利外观责任”的《德国民法典》第405条有所不同。《德国民法典》第405条也是为防范债权人与债务人的通谋行为损害受让人的利益而设，只是在《德国民法典》第405条之下，法律效果的达成仍需债务人出具债务证明文书，也即只有当债务证明文书补全了权利外观这一要件时，债务人才需承担权利外观责任。但在我国《民法典》第763条的规定下，只要债权人和债务人订立了虚构应收账款的合同，无需具备额外的权利外观，即可发生“保理人可以信赖合同为真”的法律效果。也即，只要存有虚构应收账款的基础交易合同，保理人就可对此产生合理信赖，债务人即不得以“应收账款不存在”为由进行对抗。

从但书的规定上看，《民法典》第763条只列明了“保理人明知虚构”的除外情形，而未采用同《德国民法典》“知道或应当知道”的法律用语。从法理上看，“明知”是指保理人知道该应收账款是虚构的事实，“应当知道”则暗含了保理人审查时有重大过失导致应当知道该应收账款是虚构的却未察觉的情况。代入该条款中可见，在对《民法典》第763条进行严格解释时，只有当债务人证明保理人知道应收账款是虚构的事实时，债务人才可以“应收账款不存在”为由进行抗辩，而不论保理人对此是否尽到审查义务。

从证明责任分配上看，在《民法典》规定出台之前，虚构应收账款的债务人提出应收账款不存在的抗辩时，只需提供涉案应收账款不真实存在的证据，且原有法律也并未强制债务人提供保理人明知虚构的证据。在诉讼过程中法院通过审查保理人和债务人双方所提交的证据，对保理人是否属于“善意第三人”进行判断，并对债务人的抗辩是否成立做出判决；而在《民法典》第763条的规则下，证明保理人非为善意第三人的证明责任被明确分配至参与虚构应收账款的债务人一方。换言之，债务人如须提出基础交易关系不存在、应收账款是虚构的抗辩，则其需要提交保理人“明知”应收账款是虚构的证据。

总的来说，《民法典》第763条采取了权利外观责任中的积极信赖保护方式，对虚构应收账款的债务人以应收账款不存在为由的抗辩进行了限制，以“不得抗辩”为原则，辅以“保理人明知”的例外，并将例外的证明责任明确分配至提出抗辩的债务人一方。与原有法律相比，该条规定更为清晰，能够达到用较低的事前成本防范纠纷发生的法效果，可以在很大程度上减少裁判分歧。但也正是因为采取了积极的信赖保护方式，在加强对善意相对人（保理人）信赖利益和交易安全保护的同时，相应地也加大了对债务人私法自治利益的冲击力。虽然基于债权债务关系的内部封闭性，《民法典》设立该规则有其法经济学上的价值，但这并非是加大债务人负担的正当理由。因此，《民法典》第763条的规定对债务人而言是否适恰？如若不是，应如何解释适用该条款使其达到对债务人同样适恰的法律效果？仍需进一步分析。

四、《民法典》规范对债务人的适恰性

作为应收账款的债务人，在应收账款作以保理时，无需经由其同意。债务人在接到债权转让通知时，就负担起向保理人偿还应收账款的义务。且从商事实践观之，任何债权的转让势必会增加债务人的商业成本，不论是会计账簿上进行变动的成本，还是对应收账款真实性的审核成本，对债务人而言负担往往大于收益。《民法典》第763条又从一定程度上剥夺了债务人对保理人提出“应收账款不存在”的抗辩权利，且仅以保理人“明知”作为例外。此时，严格解释适用该条规范对债务人而言是否过于严苛，还应结合相关法条进行体系化和类型化的分析解读。

根据现实中可能出现的情况，笔者认为应区分以下六种类型进行讨论。

1.债权人和债务人之间存有真实应收账款的情形。

当债务人和债权人之间确实存有真实基础交易关系时，《民法典》第763条并不具有适用空间，即使债务人提出“基础交易关系付款条件不成就”等抗辩理由，因其与《民法典》第763条所欲规范的情形并不相同，不应适用该规定。根据《民法典》第548条的规定，债务人在接到债权转让通知后，即可向保理人反馈应收账款付款条件不成就等情况，债务人享有抗辩权，甚至到了诉讼阶段，也并不会因为《民法典》第763条的规定，剥夺其进行正当抗辩的权利。因此，在该种情形下，债务人的实体权利和程序权利并不因该条文的颁布而受影响。

2.债务人和债权人虚构基础交易关系以骗取保理融资款项，且保理人并不明知，也无重大过失的情形。

该种情形就是《民法典》第763条所欲规范的最为典型的情况，包括：1）债务人作为恶意方，与债权人一起向保理人提供了伪造的基础交易关系材料，以骗取保理人的信任；2）虽然债务人与债权人事前并无通谋，但在保理人进行债权转让通知时，债务人明知应收账款不存在，不仅未予告知保理人真实情况，甚至予以书面确认，导致保理人基于对债权人和债务人之间存有基础交易关系的信赖，发放了保理融资款项的情形。

在该种情形下，保理人向债务人主张债权时，债务人不得以债权债务关系不存在为由进行抗辩，这是诚实信用原则的体现。即使没有《民法典》第763条的规定，在债务人与债权人虚构应收账款骗取保理人的融资款项时，债务人也应当预料到做出该行为所可能需要承担的法律后果。实践中，也有法院直接援引“诚实信用原则”予以裁判说理。更进一步，即使债务人因提出的抗辩无效，须偿还保理融资款项时，也并未加重债务人的责任。因为债务人并非最终的债务承担者，其与债权人之间的合同虽因“虚假的意思表示”而无效，但其仍可以“不当得利”为由，向债权人请求债的最终履行。因此《民法典》第763条在该种情形下，并未加重债务人的负担，且该条款反而从行为之初就提示债务人此种理由不可用作抗辩，更易让债务人对其行为的法律后果有一个确定的预期，引导其做出对自身最为有利的选择。

3.债务人和债权人虚构基础交易关系，银行明知应收账款虚假的情形。

《民法典》第763条的但书规定的是保理人“明知”应收账款虚构的除外，证明保理人“明知”的义务明确落到了债务人身上，也即债务人想要用“应收账款不存在”为由对抗保理人，就必须拿出保理人“明知”应收账款是虚构的证据。根据民诉法的证据规则，并结合实体法“通谋行为导致的合同无效不得对抗善意第三人”的原则，不难推导出：提出通谋行为导致的合同无效可得对抗某个特定第三人的抗辩方，就必须对该特定第三人的“非善意”进行举证证明。也即，《民法典》第763条的规定并非是举证责任的倒置，而只是将民法学和民事诉讼法学基本原理中的证明责任分配规则予以细化规定而已，因而《民法典》第763条在该种情形下也并未加重债务人的负担。

4.债务人和债权人虚构基础交易关系，保理人并不明知，但存有重大过失的情形。

对于该种情况，《民法典》第763条并没有设置例外规定，也即保理人即使存有重大过失，但因其并不“明知”，债务人也不得以应收账款不存在为由对抗保理人。在《民法典》条款下，对保理人“善意”的认定仅以“不明知”为限，这样的规定是否合理，应进一步思考。

从审判实践看，各法院虽然对保理人“过失”的认定标准不一，但也并未脱离“知道或应当知道”的范畴来判定保理人是否为善意第三人。最高人民法院在多份判决中都有如下说理：“根据民法基本原理，双方当事人通谋所为的虚伪意思表示，在当事人之间发生绝对无效的法律后果。但在虚伪表示的当事人与第三人之间，则应视该第三人是否知道或应当知道该虚伪意思表示而发生不同的法律后果。”在最高人民法院看来，“知道或应当知道”是认定保理商是否为善意第三人的判断标准，而非仅以“明知”为限。“应当知道”包含了保理人应尽适当注意义务的内涵，将“重大过失”排除于“善意”之外。

从体系解释上看，“善意第三人”的概念在民法体系中应当是一脉贯通的，在通谋的虚伪意思表示中对善意第三人的“善意”认定不应当与善意取得中对善意第三人的“善意”认定有所差别。在这两种情况下，第三人都是基于对虚假权利表象的信赖，或是对影响法律效力的行为瑕疵不知情，而做出后续的交易安排。法律也正是为了保护善意第三人对权利外观的信赖、保障行为人的预期、保护交易安全，所以承认善意第三人后续交易安排的法律效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第14条第1款对善意取得中受让人善意的认定作以规定：受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。由此可见，在我国善意取得制度中，对善意的认定是排除了“明知”和“因重大过失不知”这两种情况的，其善意范围将远远小于《民法典》第763条“明知”一词所涵摄的范围。

同样的立法价值还可体现于《民法典》第171、172条对于无权代理和表见代理的规定之中。《民法典》第172条规定“相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”不难发现，在表见代理制度中，法律也是为了保护善意相对人的合理信赖，从而做出了代理行为有效的价值判断结论。而第171条又进一步对非善意的情形予以明文，即“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的”，可见在无权代理和表见代理中，“善意”的认定也是以“不知道或不应当知道”为标准的，甚至比其更为严苛，要求“相对人有理由相信其享有代理权”。因而不论是善意取得制度也好，还是表见代理也罢，其对善意的鉴定都并非只以“不明知”为限。

综上可见，如若适用《民法典》第763条的规定，在保理人有重大过失的情况下，债务人是不得以“应收账款不存在”为由提出抗辩的，其最终仍需向保理人清偿应收账款项下的债务。而在以往的审判实践中，抑或从体系解释出发对“善意第三人”进行解读时，保理人有重大过失的这一事实，都可使得债务人免于承担权利外观责任。但由于《民法典》第763条的但书规定拓宽了对“善意”的认定范围，适用该条款所得出的最终结果与裁判实践和体系解释下对此问题作出的解释结论并不相符。也即在严格适用“明知”的但书规则时，《民法典》对保理人有重大过失时所应承担的法律责任并未加以规范，出现了规范上的缺漏。对债务人而言，法律对保理人信赖利益保护范围的放宽意味着对其权利的限缩，因而严格适用《民法典》第763条的但书规定，只将“保理人明知虚构”的情况作为除外情形，将对债务人产生较为不公的法律后果，此法律漏洞急需通过法律解释进行填补。

5.债务人与债权人确因其他原因虚构了应收账款，但债务人对债权人以此虚构的应收账款申请保理融资并不知情的情形。

在这种情况下，需要解答的问题即为债务人和债权人虚构应收账款的目的是否影响对保理人进行信赖利益保护的价值判断结论。当债务人对债权人以先前虚构的应收账款申请保理融资的事实并不知情时，单从《民法典》第763条的规定出发，得出的适用结论貌似极为不公。但结合《民法典》第546条和第764条的规定，保理人在接受应收账款用作保理时，为避免自身风险，常会以发出转让通知的方式向债务人确认债权的真实状态。此时，不管债务人在虚构应收账款时是否知晓债权人虚构该笔应收账款有保理融资的目的，至少其在收到保理人应收账款的转让通知时就已知晓，及此债务人可以做出选择：1）直接进行书面确认，或以其他行为使保理人相信其与债权人之间存有真实的应收账款。若债务人做出这类选择，则其虚构应收账款的目的已扩充至帮助债权人获取保理融资款项，此时，让其承担不诚信的法律后果并无不妥；2）沉默，未作任何表示，也未有其他行为。虽然按照《民法典》第763条的规定，因为债务人和债权人虚构了应收账款，债务人就不得以应收账款不存在为由提出抗辩。但从债务人的主观认识出发，其内心并没有帮助债权人骗取保理融资款项的恶意，此时让其承担偿还应收账款的责任是否合理，仍有待思考。

笔者认为，债务人在接到保理人通知时，虽然没有法律明文其具有对应收账款真实性的告知义务，但在债务人与债权人虚构应收账款的前提下，不论其虚构目的为何，这一虚构行为已然会对后续的交易安全产生影响，该种影响不应以具体的虚构目的进行甄别。也即，债务人在进行虚构时，应当能预料到虚构的行为会产生后续风险，行为人对此类风险承担责任并不在其意料之外。也正是因为债务人先前虚构行为的可归责性，结合诚实信用原则，其理当在保理人通知到达时告诉应收账款的真实情况，以减少其风险归责的可能。此时如若债务人仍然保持沉默，则其需要承受由此产生的责任，除非遇有不可抗力无法告知保理人应收账款的真实状况。

但如若保理人在诉前并未通知债务人，债务人直至被诉才知晓债权人以此虚构的应收账款申请了保理融资。此时，因《民法典》第763条的规定并未对债务人与债权人虚构应收账款的目的进行区分，只要债务人与债权人虚构了应收账款，债务人即不得以“不存在真实的应收账款”为由对保理人提出抗辩。单从该条款的适用出发，债务人似乎需要承担意料之外的法律责任，并不合理。但《民法典》第546条明确规定“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。”因而在这种情况下，债务人完全可以并未接到债权转让通知为由予以对抗保理人的履行请求权。保理人没有尽到通知义务，就应当为此承担相应的法律后果。即使债务人与债权人确有虚构应收账款的事实，但因债权转让并未对债务人发生法律效力，保理人也无法基于对交易外观的合理信赖而向债务人主张债权。

故而，在该种情形下，严格解释适用《民法典》第763条的规则并未加重债务人的负担，结合《民法典》第546条的规定，债务人也能得到有效的法律保护。

6.债务人并未参与虚构，但在接到债权转让通知时保持沉默的情形。

当债务人没有参与虚构应收账款，也即债权人单方面虚构了应收账款，债务人对此并不知情的情况下，如若接到保理人的债权转让通知，其有可能会采取以下三种行为：第一，明确告知其二者间不存在真实有效的应收账款；第二，明确告知或以其他行动让保理人误信债权人对其有真实的应收账款；第三，未作任何表示，保持沉默。从行为产生的法效果看，第一种行为因从源头阻断了该类纠纷的发生，无需再行讨论；第二种行为债务人从没有参与虚构应收账款转变为了虚构应收账款的当事人，对其适用《民法典》第763条的规定无可厚非；而在第三种情形中，因债务人保持沉默且并无参与虚构应收账款的事实，根据《民法典》第763条的规定，该类情况并不符合“债务人与债权人虚构应收账款的”情形，债务人可以“不存在真实的应收账款”为由提出抗辩。对此，适用该条款所得之结论是否符合法理，仍需分析。

正如上文所述，《民法典》第763条乃是采纳了权利外观责任中的积极信赖保护方式。考虑到保理人基于对应收账款权利外观所产生的合理信赖而进行了后续的交易安排，债务人对于权利外观的产生又具有可归责性，因而在权衡债务人的意思自治利益与保理人的信赖利益和交易安全价值后，立法者做出了“既存权利外观应被承认、债务人应承担如同外观权利实际存在时其所应当承担的责任”的价值判断结论。也正是因为权利外观责任的积极信赖保护方式将使债务人承担其权利外观所呈现的责任，对债务人的意思自治利益予以冲击，其不应当仅以“相对人善意”为唯一的构成要件。就如卡纳里斯所认为的，权利外观责任的一般要件包括权利外观存在、相对人善意且知晓外观并基于信赖而行动，以及责任承担者的可归责性。在虚假意思表示对善意第三人的效力问题上，除了相对人的合理信赖之外，至少还要考虑责任承担者的可归责性。代入到本情形中，虽然保理人可能会因为债务人的沉默产生一定的误判，但因债务人并未参与应收账款的虚构，其对虚假权利外观的产生没有过错，更不应该承担虚假权利外观所导致的法律风险，因此即使在保理人进行转让通知时债务人保持了沉默，也实在无须承担权利外观责任。换言之，债务人对虚构的应收账款没有主观过错时，其并不负有告知保理人应收账款真实性的义务。因而在该情形下，适用《民法典》第763条的规定所得出的结论与运用民法学原理所得出的价值判断结论是相符的。

总的来说，适用《民法典》第763条的规定对债务人而言是适恰的。但也许是基于加大金钱债权流通功能的考量，立法者在该条规定中摒弃了“保理人应当知道”的例外规定，只保留了“明知”的表述，故而扩大了信赖利益的保护范围，与善意取得、表见代理中对善意第三人的认定标准有所出入，使得“善意”的内涵在法典体系中无法一脉贯通。正因《民法典》对保理人存有重大过失情形下的责任承担问题未予规定，出现了规范上的缺漏，会极大地影响债务人的合法权益，及此，笔者认为宜在法律适用阶段结合法理和主流的裁判实践进路，对《民法典》第763条的但书规定进行法律漏洞填补，将其广义地解释为“但是保理人明知或应当知道虚构的除外”，以期在民法典体系内对权利外观责任的构成要件保持统一。

总结

《民法典》第763条用较低的社会成本，降低了债权人与债务人虚构应收账款对保理行业所带来的不利影响。该条款是原《民法总则》第146条对善意第三人法效果的延续规定，但该条款的规范外延又大过“合谋”虚构应收账款的范畴，更能全面地包含虚构应收账款的所有情形，应予肯定。“保理人明知虚构除外”的但书规定，从法律层面降低了保理人在债权人和债务人虚构应收账款情况下的审查义务，并将证明责任明确分配至提出抗辩的债务人一方。该规定虽有效解决了监管规则对裁判实践所产生的负面影响，但从债务人的角度看，“明知”一词是对保理人信赖利益保护范围的不当扩张，其不仅与裁判实践中的认定标准相异，与同采权利外观责任的其他制度相比界定也过于宽泛。因而对于《民法典》第763条但书规定中所缺失的对保理人有重大过失时的责任承担问题，应当结合法理和裁判实践进行法律漏洞填补，在适用法条时宜将“明知或应当知道”的情形都纳入该但书的解释范围，如此方能使条文规则更加符合民法学原理和裁判实践的论证进路，也更有利于善意第三人的信赖利益保护制度在法典体系内的解释统一。从长远看，在《民法典》第763条有效控制保理人所承受的信用风险后，保理人会反向加大对中小企业的支持力度，最终实现“大力发展应收账款融资业务”的政策目标。

注释：

①参见《民法典》第761条。

②如在“珠海华润银行股份有限公司、江西省电力燃料有限公司合同纠纷案”、“招商银行股份有限公司武汉水果湖支行与国网湖北招标有限公司、湖北阳灿和贸易有限公司招标投标买卖合同纠纷案”、“中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐钢城支行与中铁物资集团新疆有限公司、广州诚通金属公司合同纠纷案”等纠纷案件中，被告均以不存在应收账款为由提出抗辩。

③参见中国银行业协会保理专业委员会：《中国保理产业发展报告（2012）》，中国金融出版社2013年版，第36～38页；中国银行业协会保理专业委员会：《中国保理产业发展报告（2013）》，中国金融出版社2014年版，第64页；中国银行业协会保理专业委员会：《中国保理产业发展报告（2014）》，中国金融出版社2015年版，第77页；中国银行业协会保理专业委员会：《中国保理产业发展报告（2015）》，中国金融出版社2016年版，第62页，等等。

④笔者于2020年6月分别以“保理”并含“基础合同”、“保理”并含“基础交易”、“保理”并含“虚假意思表示”、“保理”并含“通谋意思表示”、“保理”并含“虚假债权”、“保理”并含“债权不真实”、“保理”并含“债权真实性”为关键词，又以“最高人民法院”、“高级人民法院”的“民事纠纷案件”为限缩进行了检索，共得相关有效案例195个。

⑤参见湖南省高级人民法院(2016)湘民终152号民事判决书。

⑥参见新疆维吾尔自治区高级人民法院（2013）新民二初字第32号民事判决书。

⑦参见最高人民法院（2014）民二终字第271号民事判决书。此外，最高人民法院在（2014）民二终字第5号民事裁定书中也认为原告与被告之间的金融借款法律关系，与被告和债务人之间的买卖合同法律关系，是两个独立的法律关系。即使买卖合同无效或被撤销，并不当然地导致金融借款合同的无效和被撤销，保理合同和基础交易合同并非主从合同关系。同样的判决理由还可见于：上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初17794号民事判决书。

⑧参见最高人民法院（2014）民二终字第271号民事判决书；最高人民法院(2017)最高法民终332号民事判决书。

⑨参见江西省南昌市中级人民法院（2015）洪民二初字第435号民事判决。

⑩参见最高人民法院（2017）最高法民再164号民事判决书。同样的判决理由还可参见：最高人民法院(2017)最高法民终332号民事判决书。

⑪参见天津市高级人民法院（2015）津高民二终字第0094号民事判决书。相同的裁判理由还可参见：江苏省高级人民法院（2016）苏民终416号民事判决书；最高人民法院（2017）最高法民申227号民事裁定书。

⑫参见最高人民法院（2017）最高法民申366号民事裁定书。

⑬在部分案件中，债务人应保理人的要求，会在保理合同设立之初于《应收账款保理业务确认书》或《应收账款转让通知回执》中做出“不出于任何原因对该等款项进行任何抵销、反请求或扣减”的承诺。在案件审理的过程中，如若债务人反悔提出相应的抗辩，法院一般不予采信。如在“中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐钢城支行与中铁物资集团新疆有限公司、广州诚通金属公司合同纠纷案”中，最高人民法院认为债务人在《应收账款保理业务确认书》中向保理银行做出的承诺，是其真实意思表示，故应认定为合法有效。根据《确认书》中的承诺内容，债务人在本案中不得再就涉案债权不成立、成立时有瑕疵、无效或可撤销、债权消灭等可以对抗债权人的抗辩事由向保理人提出抗辩。故对债务人提出的案涉买卖合同系双方虚伪意思表示、应收账款债权并非真实存在等抗辩理由，不予采信。参见最高人民法院（2014）民二终字第271号民事判决书。

⑭《应收账款质押登记办法》第33条规定：“权利人在登记公示系统办理以融资为目的的应收账款转让登记，参照本办法的规定。”目前保理的应收账款转让登记规则可以参照《应收账款质押登记办法》的规定予以适用。保理人通知债务人应收账款转让的事实会对债务人产生对抗力，在中国人民银行征信中心办理应收账款转让登记则会对第三人产生对抗力，部分法院正是从这样的双重对抗关系上承认银行系善意第三人，可得受让系争应收账款的事实，从而支持保理人的诉讼请求，驳回债务人的抗辩。

⑮参见天津市第二中级人民法院（2014）二中民二初字第426号民事判决书。

⑯“不论是科斯、波斯纳还是其他学者，在基本观念上都是一致的，即‘市场本位’：市场机制、价格机制是实现资源配置的最好途径。”罗培新：《公司法的法律经济学研究》，北京大学出版社2008年版，第18页。

⑰[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析（上）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第13页。

⑱郭战琴、齐鸿儒、周宗放：《基于风险溢价的商业银行贷款定价方法》，《金融理论与实践》2006年第4期。

⑲杨斌、赵海英、史文璟：《“一带一路”战略背景下的供应链金融研究》，《开发性金融研究》2016年第4期。

⑳2016年中国人民银行等八部委联合发文提出“推动工业企业融资机制创新，大力发展应收账款融资业务”的政策导向，着力于“推动更多供应链加入应收账款质押融资服务平台，支持商业银行进一步扩大应收账款质押融资规模。建立应收账款交易机制……帮助中小企业供应商融资。”