柯 洁，王雪冬

(1.外交学院 国际法系，北京 100037；中南民族大学 法学院，湖北 武汉 430074)

一、象征性刑法的基本理论

(一)概念由来与内涵

象征性刑法是自20世纪八九十年代，西方学者就象征性立法的讨论而发展产生的概念。一般来讲，象征性刑法作为“象征法”的一种，是通过象征性立法过程而产生的刑法规范。这种象征性立法的直接目的并不是为了保护法益，而是为了表达国家对某种社会价值追求，因此成为了创造出国家及其统治信任的手段[1]。换言之，以象征性刑法为代表的象征性立法，只是为了表达出国家对于某种不法行为的否定性评价的姿态，并且通过该立法使得国家得以通过合法的手段对这种不法行为进行管理。但是，至于这种不法行为是否应当通过刑罚处罚的方式加以规制，抑或是该条款是否具有实现预定的目的，则难以做出判断。

之所以会产生象征性刑法这一概念，主要是因为进入后工业化社会，既有的刑法体系对难以预见的、危害后果更加巨大的新风险的失效。例如，在现代社会，恐怖主义犯罪、极端主义犯罪等新型犯罪，在坚持自由主义和人权保障的传统刑法体系中就难以加以预防。在这种情况下，民众对于保护公共安全与秩序的需求就使得刑法不能只满足于成为“犯罪人的大宪章”，相反还要积极地发挥维护社会秩序等原本应当由行政法律来完成的任务。因此，刑法不再是作为保护法或最后手段法，而通过预备犯的既遂化、共犯的正犯化等方式加强了对集体法益的保护。……