摘 要：司法实践中90%—95%的商业秘密侵权案件或相关的不正当竞争侵权案件是由“用人单位挖角”、“员工跳槽”等行为引起的，因此探讨这类现象的规制以及相关法条的适用尤为重要。通过构建“员工跳槽+受到诱使=用人单位挖角”的逻辑等式，探讨四种在是否侵害商业秘密或是否存在竞业禁止协议区分下的情况，新《反法》第9条关于商业秘密的规定仍有逻辑缺陷，第2条一般条款在“用人单位挖角”而不涉及侵犯商业秘密的场境下仍可以解释适用，以及区分竞业禁止协议与保密措施协议也利于竞争法与劳动法的衔接适用。

关键词：员工跳槽;商业秘密;竞业禁止

一、 新《反不正当竞争法》第9条侵犯商业秘密规范的逻辑缺陷

在“员工跳槽”的情形下，没有竞业禁止协议或未提出竞业禁止协议的违反而直接主张商业秘密侵权;或者在“单位挖人”的情形下侵害商业秘密的，可以适用第9条作为依据来予以规范。

（一）侵权主体之锚定

2018年新反法已经将前员工作为特殊主体纳入商业秘密侵权情形中，但是却没有在实质上改变实施违法行为的主体种类。员工侵犯商业秘密的案件多发，是侵犯商业秘密的主要源头之一，如果对其不纳入侵犯商业秘密的行为主体，显然是新法的重要缺失。1然而，新法第9条延续了旧法第10条的做法，仍将商业秘密侵权主体限定为“经营者”。“前员工”只是作为劳动合同以外的故意取得商业秘密、实施违法取得行为的中间人的地位出现，其规制重点在于新用人单位。……