日 高见泽磨 文 崔 龙 译

序 言

对于如今正处于体制转型过程中的地域来说，“近代”的经验（了解该地区“近代”的方法）在各地的体制转型中具有怎样的意义？本文提倡对此进行思考。但本文只提出了相关问题，并未得出明确的结论。

在《“社会体制与法”研究会事务局通讯》（下文简称《通讯》）10 号（2000 年8 月）的《策划·编辑会议报告》中，刊载了2002 年研究总会主题方案《“近代经验”与体制转型》。本文将对该主题方案的核心思想进行说明。

此外，“近代经验”一词并不是固定用语，因此，本文题目的表达本身便存在修改的可能性。对此，恳请读者不吝赐教。

一 主题方案的核心思想

《通讯》第2 页中对主题方案的核心思想进行了简要的说明，“我们要探讨，在如今的体制转型过程中，立法、学说的形成以及法的运用，对于各国近代之近代法的形成（或试行）而言，究竟具有怎样的意义？在此基础上，还可以尝试重新追问各国近代的意义，以及社会主义的意义。进而言之，对于近代法与社会主义法之间的断裂与继承问题，社会主义法研究会也可以进行新的讨论”。关于笔者研究的中国，提及了民法等法学领域的中华民国时期及台湾地区的立法和学说，是否还存在虽未明确提及却可以作为研究蓝本的资料呢？有必要对这些中国学界的研究进行整理。此外，近十年来，笔者在对中华人民共和国法进行研究的同时，对清末至民国时期的中国近代法史也抱有兴趣（虽然并没有特别的研究成果）。在那段时期，为了中国的生存（“救亡”），也为了宣示政权的正统性，政府做出了废除不平等条约的努力，具体而言，便是进行了近代西方式的法律制度改革。这一风貌与20 世纪70 年代末以来实施改革开放政策背景下的法律制度改革的风貌（初期是为了吸引外资，之后是为了加盟GATT，最近则是为了加盟WTO，为了更加国际化）叠加在一起，进入了笔者的视野。像这样，一旦建构起问题意识，就会对某地域在其他体制转型（经济转型）过程中的情况也产生兴趣。在说明了这种以兴趣为出发点的目标之后，恳请读者或者听众们在富于兴味的方向上提出各种建议。

1.目前需要探究的问题

从上述核心思想出发，要探究的问题包括：第一，研究对象地域本身对近代法史的研究及由此产生的对近代法的评价。第二，现行的立法及法律解释是否参考了近代法（包括立法、法律实务和学说在内，下同）？如果有所参考，是如何参考的？如果没有参考，那么为何没有参考？

如果要讨论这些问题的建构方法，首先要面对各个地域的法史研究中关于近代的时代划分问题。而这仅取决于研究者的方法。说到欧洲，既可能将彼得大帝的统治（17 世纪末以来）作为近代的开始，也可能将亚历山大二世统治时期的改革（19 世纪中叶）作为近代的开端。此外，还可能存在如果不附加括号便无法使用近代一词的情况。①以往的苏联法入门书、概论书（日文）中，几乎见不到俄罗斯近代法史的介绍。松下辉雄《苏联法入门》（东京大学出版会UP 选书，1972），藤田勇、畑中和夫、中山研一、直川诚藏《苏联法概论》（有斐阁双书，1983），藤田勇《概说：苏联法》（东京大学出版会，1986）等著述中，都没有介绍俄罗斯近代法史的章节。之所以会出现这种情况，是因为他们都将重点放在了建构苏联法体系上，而俄罗斯法又与苏联法有很大的区别（例如前揭藤田勇《概说：苏联法》中就提到这一问题），故而不能对没有相关论述提出批判。此外，社会主义法研究会编《社会主义法的动向：1997 年3 月别册——俄罗斯法、波兰法、中国法的研究方法》（nauka 出版社）也将重点放在了现行法的研究方法上，因此并未介绍关于近代法史的研究方法。关于俄罗斯法简史，笔者参考了张寿民《俄罗斯法律发达史》（法律出版社，2000）。此书作为法制史的概说，是十分便利的，但对于俄罗斯与近代、社会主义的意义、体制转型的意义等问题的叙述，仍略少一些紧张感。竹中浩《比较中的近代俄罗斯》（《UP》336 号，2000）中，虽然也承认将彼得大帝时期作为俄罗斯近代开端的可能性，但在论述过程中依然将农奴解放视为近代的开端。在此基础上，他指出，失去了马克思主义这一媒介，俄罗斯近代史研究就会变成周边地域研究，从而有被其他领域孤立的危险，对此要加以注意，他还提倡进行比较研究。关于俄罗斯近代法史研究是否能够同一而论，祈盼读者的教示。说到中国，一般认为，是从鸦片战争时期开始进入近代，但如果从近代西方式法律制度改革的角度来看，则也可以认为近代是从清末即20 世纪初开始的。①木间正道、铃木贤、高见泽磨《现代中国法入门》（有斐阁，外国法入门双书，1998 年初版，2000 年第二版）第一章中，论及了近代法史，认为近代法史大致从鸦片战争开始，近代西洋型法典编纂则是在1900 年前后开始的。如何划分近代，几乎决定了一半以上的结论。在其他地域，也存在怎样划分“近代”的困扰。

如果“近代”的划分问题得到了解决，接下来面对的课题便是，对社会主义体制下和体制转型下的近代法史研究的整理，以及我们这些外部观察者对这些研究的评价。在这一阶段，社会主义体制下的近代批评，以及体制转型下无法产生经济效益的史学研究，都面临稀缺的现状。我们会遇到徒手抓沙般的困境，还是会发现有趣的问题，还不得而知。

近代法到底是什么？近代法史研究是如何进行的？这两个问题是笔者的兴趣所在。但研究总会的策划所关注的重点则在于，在现在的立法和法律解释中，近代法是如何被参考的？例如，笔者曾在北京大学法学院图书资料室阅览过全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法起草小组的资料——《民法参考资料》（索书号D924-114）。全四册，其中，第1 号的日期是1979 年11 月9 日，第49 号的日期是1982 年2月17 日，每号的封面上都写着“内部资料 注意保存”这样令人怀念的文字。这一时期，中国继1964 年草案之后开展了沉寂已久的民法起草工作，相继拟定了1980 年草案、1981 年4 月草案、1981 年7 月草案和1982 年草案等。这四册资料可以认为是当时的参考资料之一。各号上都刊载了介绍其他国家和地区民法的内容。②拙稿《立法法及立法相关若干资料的介绍》（《东方》234 号，2000 年）中对这一资料进行了介绍。只从号数来分类的话，关于马克思与列宁的著作在第2 号，分为国内、苏联、东欧和其他（日法德意美韩等）部分，几乎各用了1/4 的篇幅来介绍。此外，拙稿还介绍了北京大学法律系曾使用的研究生教科书《民事立法与实践》（有1987 年的后记）中对五个民法草案的收录情况。第20 号“国民党伪民法”的部分，只以目录的形式介绍了中华民国民法典的构成。第49 号整册重点介绍了苏联、东欧及中国的现状。

王玉明主编《中国法学家辞典》③王玉明主编《中国法学家辞典》，中国劳动出版社，1991。的目录中，“民事、经济法学类”（包括民商法、经济法、劳动法和环境保护法等。另外，其他法学领域中有所成就的人物也包含其中）列举了141 名人物。最早的人物是徐谦（1871～1940 年。1904 年考取进士，随后在京师大学堂学习法律和政治学，1908 年正值法部进行法制改革，晋升为清末朝廷的京师高等检察长。1911 年辞去了清朝廷的官职，开始进行政治活动），最年轻的人物是王利明（1960 年生，中国人民大学教授，当今代表性的民法学者之一）。（其中有未记载出生年份的人物）这些人物中，台湾地区的研究者有27 名，1949 年以前去世的中华民国时期的人物，包括徐谦在内有2 人。还有一位是谢盛堂（1878～1940 年。曾在清末的京师法律学堂进行学习，后成为法官，又一直晋升为高等法院院长。同时还从事法学教育和研究工作）。台湾地区的研究者中自然也包含了史尚宽（1898～1970 年。曾参与中华民国民法典的起草，也曾出任台湾地区的“司法院”大法官）和王泽鉴（1938 年生，台湾大学教授）这样的人物，其学说时常为如今中国的研究者所参考。由于性质不同，所以计算可能并没有意义，但如果仅考虑数字，在前揭《民法参考资料》全49号的第1 号（中华民国民法介绍号）中，介绍了上述141 人中的29 人，按照比例来说大约是10 倍。①译者按：1/49≈0.02，29/141≈0.2。虽然很难说其中体现了20 世纪80 年代前后到90 年代初这十年间的差距，②译者按：《民法参考资料》出版于20 世纪80 年代前后，《中国法学家辞典》出版于90 年代初。但依然能够从中感受到某种变化。另外，除去上述29 人后还剩下112 人，其中15 人是1919 年前出生的，1949 年时已满30 岁，即在他们20 多岁的时候经历了中华民国时期（因为人生经历多种多样，所以未必一定熟知民国法律）。除了必须参考的作为历史的近代法（如果不通过历史这一媒介，就不能说具有近代法经验）外，至今依然有经历过近代法的人存在的地域，是近代台湾地区。就存在经历过近代法的人这一点而言，在俄罗斯很难想象存在这种情况，因为1917 年30 岁的人，到1991 年的时候已经104岁了。而第二次世界大战后成为社会主义国家（包括广义的人民民主主义国家）的地区，则和中国是同样的情况。此外，还有留学和侨居欧美的人。台湾地区的情况对于中国来说是特例。关于这一点，东德和统一初期的前东德地区的情况也使人产生兴趣。

近代法的经验以法典及其草案、先例和学说等方式被继承下来（包括用语的继承），此外，人对于近代法的体验也存在被继承的可能性。那么，伴随着自20 世纪七八十年代直到不远的将来所进行的体制转型，立法活动和学说的形成会以怎样的方式进行？这是目前需要探究的中心问题。

2.关于本研究会最近的研究总会主题

1999 年研究总会的主题是“体制转型与主权原理的变迁”，2000 年研究总会的主题是“社会体制与司法改革”。2001 年研究总会的主题是“体制转型过程及转型后的市民生活与法”。

关于主权问题。就主权的对内方面而言，讨论了权力的民主化问题，此外还讨论了权力集中型民主主义下人民代表机关与司法之间的关系。就其对外方面而言，从国际人权保障的视角讨论了传统国家主权的变迁。

关于体制转型与市民生活之间的关系。需要讨论的问题是，由于引进了与世界经济紧密联系在一起的市场经济体制，那些被迫卷入竞争的企业中，人们由于关注雇佣与福利等问题而无法安心生活的情况。

在这些讨论之中，用于限制权力的法以及民主、人权等近代法上的观点，与今天的很多观点被混为一谈了，比如与世界市场连接在一起的社会中国家主权的变迁，为了被认可为贸易、投资融资的伙伴而进行的法律改革，以及在此环境下市民生活的变化等。因为“普遍”作为价值而言是珍贵的，所以要“普遍”，还是因为符合标准是生存的条件，所以变得“普遍”？因为“固有”作为价值而言是珍贵的，所以要“固有”，还是为了保护既得利益抑或为了达成符合全球标准的结果而争取时间，所以才主张“固有”的重要性？如果设定了这样单纯朴素的问题，至少可以与非西方社会从19世纪到20 世纪经历的情况进行比较，①关于法改革支援、法的近代化以及“法与开发”之间的关系，在石田真《法改革支援与“法与开发运动”》（《通讯》6 号，1999 年）及鲇京正训《何谓“法改革支援”？应如何理解？——〈近代日本范式〉 与今日之问题》（《社会体制与法》创刊号，2000 年）中都有相关论述。此外，安田信之《东南亚法》（日本评论社，2000）中也强烈地意识到了这一问题。即与为独立、自治和修订不平等条约（根据情况不同，也有可能是为了变成良好的殖民地）而进行近代西方式法律制度改革的历史进行比较。此外，苏联之外的被认为是社会主义国家的地域中，是否形成了苏联式的体系？如果答案是否定的，就要去探究其原因。在这一点上两者是一脉相通的。②正因为如此，既不是俄罗斯法亦不是苏联法的苏维埃法研究，才能够成立吧。从法史的角度观察中东欧地区，由于笔者研究不足，所以对启蒙时期和近代初期的情况并不了解，但其目前正面临的，是继近代和社会主义之后的第三波。所谓第三波，既是学习“近代”的过程（既有重回近代的复习者，也有初入近代的初学者），也是面对难以通用“近代”经验的“现代”（根据个人喜好也可以加上“后摩登”一词）的过程。就探究这样的生存行为这一点来说，休会至今为止积累的讨论，如果都能够发挥作用，应该会取得更丰硕的成果。

3.相关的论点

如果继续作为一位读者或者一名听众任性地提出要求，我希望能够就以下问题展开讨论。对如今的变化过程以及近代法与今天的关系进行讨论，并尝试对夹杂其中的社会主义法进行新的总括（性的探讨）。如果用19 世纪或20 世纪初开始的近代化的逻辑脉络来看待今天的话，社会主义（法）可能只是弯路而已。又或许是近代的一种变形，还可能是两者之外的某种情况，甚至也许所谓近代也只是一种宏大的幻想。③在笔者对季卫东《超近代的法——中国式秩序的深层构造》（Minerva 书房，1999）的书评中也提到（《社会体制与法》创刊号，2000 年，相应部分在105 页），在王晨、王亚新、季卫东三人的作品中，都能够看出这样的问题意识。梁慧星主编《从近代民法到现代民法》（中国法制出版社，2000）中，以中国法为前提对法的近代性与现代性进行了深入的讨论。对于这种单纯朴素且无所顾忌的问题设定，有必要对曾经讨论过的社会主义革命前后法律的断裂与继承问题进行再探讨，并以此为前提来展开讨论。

二 中国的情况

笔者并不准备进行很广泛和深入的论述，在此仅对大致的研究方向作一论述。

笔者曾在《新中国的回顾与展望》一文中指出，中国法学领域的问题之一在于对近代法史研究不足。①参见拙稿《新中国的回顾与展望》，《月刊中国图书》2 卷7 号，1990 年。然而，20 世纪80 年代仍然取得了一些成果。②参见拙稿《中国法近况——〈现代中国法入门〉 之后》，《书斋之窗》482 号，1999 年。到了如今，已经发表了相当多的专著和论文，中国近代法史研究也成为一种潮流。其背景是进入20 世纪90 年代，中国正式建立市场经济体制，并与国际接轨。此外，学术上的限制也逐渐减少。这种趋势下的主要成果之一，是李贵连主编的《二十世纪的中国法学》③李贵连主编《二十世纪的中国法学》，北京大学出版社，1998。。李贵连是北京大学教授，也是中国近代法史研究的代表性学者之一。该书收录的论文，是北京大学法律系（现法学院）主办的《中外法学》杂志在系列专题中刊载的文章。书中所载李贵连《二十世纪初期的中国法学》及《二十世纪初期的中国法学（续）》等文，以翻译词和法律用语为例，讨论了箕作麟祥翻译工作的历史意义和黄遵宪介绍日本法的意义。此外，鲁纳在《万民法在中国——国际法的最初汉译、兼及〈海国图志〉的编纂》④鲁纳（Rune Svarverud）：《万民法在中国——国际法的最初汉译、兼及〈海国图志〉 的编纂》，王笑红译，《中外法学》2000 年第3 期。一文中指出，《海国图志》中收录的瓦泰尔Le droit des gens 的部分翻译（更正确的应该是英译版的Law of Nations⑤译者按：一般写作The Law of Nations。），在此后翻译《万国公法》时并未被参考，《万国公法》的翻译用语也未被中国近代法学参考，而日本译词的输入的影响却非常大。由此看来，瓦泰尔的原文翻译与《万国公法》的出版等中国近代初期的翻译和出版，以及西周和箕作等日本近代初期介绍西洋法的人物的翻译用语，虽然有助于当时人们的理解，但用语本身未必能够一直流传。19 世纪80～90 年代日本在立法过程中确定了法律用语，应该对中国近代法学也产生了影响。从清末到民国时期使用的术语后来怎样了呢？这是让人感兴趣的问题。一是1949 年以后的情况，二是20 世纪90 年代以后的发展变化情况。例如在中国，伴随着物权法研究的展开，经常可以从法学家口中听到“物”这个词。但是，直到20 世纪80 年代末，如果只听到“物”这个中文词，都可能会有一种奇特的感觉。这种概念史的考察是必要的工作之一。

并且，用语的问题不止如此。日本在占领台湾地区后，为了统治，进行了习惯调查，“临时台湾旧惯调查会”编《台湾私法》（1910～1911 年）便是其成果。调查的过程包括讨论提问项目、实际调查和制作报告文书等阶段，每个阶段中，必然存在当地用语（及其背后的观念）与近代西洋法的用语之间的偏差。例如当询问交易中的“所有权”在哪一方的那个时刻，误解便已经产生了。然而，一旦得出调查报告，其框架结构便具有一定的权威性，有些学者会在这一框架下进行理解，也有些学者会直接对框架提出反对意见。中国无论是在清末时期还是民国时期都做过习惯调查，这些调查是在注意到日本对台湾地区所作旧惯调查的基础上进行的，并成为民国编纂民法典（1928～1929 年公布）的资料。但是，与其说调查报告直接反映了习惯调查的成果，不如说是学者们将中国的习惯用近代西洋法的概念表现出来，并体现为立法讨论相关的形式。①关于这些在中国（包含台湾地区及东北地区）进行的习惯调查，西英明（东京大学法学部助手）在完成其硕士论文《〈台湾私法〉 成立过程中的一个侧面——以围绕典进行的讨论为素材》（1999 年提交，2000年取得硕士学位）后，还在继续推进相关的研究。拙搞中关于习惯调查的部分，是通过与其对谈或在他的指教下撰写的，特此致谢。但其中可能有笔者想当然的部分，文责由笔者承担。像这样，用语和习惯调查以立法或者学说的形式，成为更为体系化的成果，其出发点即使并不恰当，但因为其本身具有权威，所以即便是反对的意见，也不得不以其为基础进行讨论。举例来说，正在起草中的物权法，其草案是以梁慧星主持的《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》②梁慧星主持《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社，2000。的形式公布的。该书第580页开始是“第六章 典权”，内容包括关于典的条文以及相关说明。

典是很难定义的。假如甲把农地“典”给乙（甲是出典人，乙是承典人。此外，农地之典是如今不被法律承认的用例，当今最为典型的例子是房屋）。乙向甲支付被称为典价的对价，并因此享有对农地进行使用和收益的权利，承典期间不需要支付地租。如果未约定期限，则甲随时可以向乙支付与典价同等的金额并取回农地（无利息）。在约定了期限的情况下，该期限的意义在于，甲在期限届满之前不能取回农地，而不是在期限届满之前必须返还与典价同等的金额。在期限届满之后，甲随时可以支付与典价同等的金额以取回农地。如果对照日本民法的话，这应该属于附赎回条件的买卖（作为债权理解）或不动产抵押（作为担保物权理解），否则的话便属于特殊的用益物权。中国的物权法起草者采取了用益物权说。作为物权来理解的前提，是所有权不发生转移。然而，“所有权”是否发生转移的考虑方式本身就是传统习惯中所没有的。如果这一前提不存在，则可以看作附赎回条件的买卖。这种讨论，实际上继承了民国时期的讨论，并且，在这些议论之下，还存在如何以近代西洋型的法律用语来表达习惯调查及习惯的问题。另外，同样的习惯还存在于江户和明治初期的日本及李氏朝鲜（韩国民法典中也有规定），在现在的缅甸也仍然存在。③关于缅甸，可参考高桥昭雄《现代缅甸的农村经济：过渡经济下的农民与非农民》，东京大学出版会，2000，特别是第103 页及第121～122 页的部分。

此外，前揭梁慧星主编的图书中，不仅参考了德国、法国、瑞士、日本和韩国等地域的立法，还参考了清末草案、民国民法以及清末、民国时期的学说等。这些是体制转型过程中参考近代法经验的典型例证。关于参考个别论点的适当性和模式，以及通过全体来进行参考的模式等，笔者并未进行讨论，近期也并没有真正展开研究的打算。衷心期盼读者能够予以指教。

在具体的立法及学说形成的过程中，对于近代法经验的态度，是讨论的中心问题。

不仅是这种个别部门法领域，对（近代）法的整体印象也可以成为探讨的对象。清末朝廷进行的法制改革，是王朝重建的最后机会。是革命派的活动先结出果实？还是王朝自身的改革先取得成果？或者是在民众暴动的契机下出现新的局面？抑或在此之前列强已经进一步瓜分中国？清朝廷正是在这种紧张的竞争局势下进行法制改革的。另外，进入民国之后，20 世纪20 年代北京、广东两个政府的对立，1927 年以后共产党根据地的出现，30 年代开始日本正式展开侵略，在这一历史进程中，某个地域的统治者有时会在中央政府、军阀、共产党、日军和日本扶植的傀儡政权之间发生变化。在这一环境下，不仅在与列强交涉时需要调整对外形象，在国内统治方面也需要宣示其正统性，从这个意义上来说，法律无疑是极为重要的。但也会产生这样的疑问，即对于人们的生活来说，法律的重要性究竟有多少呢？将大量时间、人才、资金等资源投入立法、设施和制度运作之中，获得应有的信赖和权威，这是非常奢侈的事情。毋宁说，以这样的背景为前提，对于中国近代法史既可能给出“做得漂亮”的评价，也可能给出最终法律还是未能赢得信赖的评价。这种法印象给中华人民共和国带来了什么？中华人民共和国成立前废止“国民党六法”的具体过程是怎样的？新中国成立初期的司法改革中对于民国法律事务和法学是怎么评价的？这些问题应该综合在一起进行讨论。

小 结

本文论述了对“近代经验”与体制转型进行思考的必要性。虽然仅论述了必要性，但也只是自己的一知半解。此外，本文还兼具研究总会之主题方案的功能。如上文所述，笔者虽然尽力提出了策划，但也深知有所不足。此乃笔者研究不足所致。中国近代法史研究与到清代为止的法史研究或中华人民共和国法研究相比，是很薄弱的领域（在中国、日本和其他地域）。日本对于台湾、香港和澳门地区的法学研究也很薄弱。因为薄弱至今看上去依然有些业余的程度，所以可看作一个研究不足的典型例证。即使对于社会主义法研究会及“社会体制与法”研究会视为研究对象的其他地区，也是将研究重点放在社会主义政权成立之后。此外，在通常的日本法史学中，这些地域也多被边缘视之。

另一方面，伴随着体制转型而进行的法制改革是怎样（不）参考近代法的？这一论题的成立，至多是近二十年来的事情，可以说是崭新的课题。在课题的研究初期，并未使用以前“法与开发”的研究框架，且追问近代本身是何含义这一后摩登的观点也变得十分必要。此外，随着经济、信息、环境等方面的国际化及人权外交的开展，其作为实务（包含立法）与国际战略也变得迫不及待起来。人们在寻求切入点的多样化。

在个体无法处理问题时去寻求同伴的帮助，是社会中的正常行为，而在东亚，将这样的个体联结在一起的存在被称为“会”。世间虽有很多难懂之事，但对其产生兴趣之时，发现现实中有这样一个授业解惑的“会”存在是多么美好的事情。

作为本文未着手的课题，首先需要一个更完善的理论框架。离开论文本身，笔者的课题是，列举关于中国近代法史的具体成果，①笔者所在的东京大学东洋文化研究所从2000 年度开始举办“中国法研究中的固有法史研究、近代法史研究及现代法研究之综合性尝试”研究班。2000 年度为准备阶段。今后计划以中国近代法史研究的相关资料目录及以此为前提的中国近代法史概况为主要课题进行研究。并以此为前提分析中华人民共和国法。除了此项需要花费较长时间的工作外，还有推进本次研究主题的课题。恳请各位会员和读者共同努力。