杨利华，杨 洵

(1.中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088；2.中国政法大学 法学院，北京 100088 )

商标权的本质是一种标识性权利。随着社会发展，商标的功能从最初的指示商品或者服务来源不断扩展为指示来源、品质保障、广告宣传三大功能，商标权保护范围也有扩张之势[1]。在这种趋势下，作为商标侵权基本理论之一的混淆可能性逐步被扩展，商标淡化等特殊规则也独立发展起来。由此引发的问题是，混淆可能性在商标侵权认定中的定位应如何理解？因此，有必要立足于我国商标立法体系和司法实践中混淆可能性的定位，探讨混淆可能性与商标侵权之间的关系。本文以《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第57条第1项和第2项规定为基础，紧密结合商品类似与商标近似这两个重要概念，提出基于混淆可能性的商标侵权认定规则，希望对我国商标法治的完善有所裨益。

一、我国商标法体系中的混淆可能性解构

(一)我国商标法中混淆可能性规定的立法进展

长期以来，我国商标立法并未将混淆可能性纳入商标侵权判定的过程。2001年《商标法》第52条列举了四种具体的商标侵权行为类型和“造成其他损害”的兜底类型。其中，第1项规定了“在相同或类似商品上使用相同或近似商标”的基本商标侵权行为类型，该项并未明确将混淆可能性纳入商标侵权的判断中，甚至可以说完全依赖商品或服务的类似性与商标的近似性判断商标侵权行为。……