水雪霏 司丹

摘要：在我国让与担保为非典型的担保物权。该制度在我国并无成文法规定，但在现实中一直被广泛适用。我国让与担保的法律制度还存在一些不足，本文将通过分析让与担保的概念和性质两个层面，从而指出并解决让与担保法律制度的不足之处。如果想要平衡当事人之间的利益，则应当在法律自治的原则上，对让与担保行为规制。

关键词：法律效力;让与担保性质;公示;清算

一、让与担保的概念

让与担保是一种非典型担保类型，该担保会涉及权利人与债务人、当事人和第三人之间的权利与义务的关系，让与担保包含买卖式的担保和让与式的担保两种，又分为广义的让与担保与狭义的让与担保两种，本文所指为狭义让与担保，是指债务人将标的物的所有权转让给债权人，在债务人履行全部债务之后，标的物的所有权归还给担保人所有，以这种方式担保债权人的实现权利。

二、让与担保法律效力的问题

（一）让与担保约定的效力范围与效力状态问题。从法律效力上看，上述学说和学术观点，因无成文法无论从形式上还是实质上看都不具法律效力，而只有通过民事立法活动上升为制定法，才会具有确定性、权威性和法律效力。应结合让与担保的学术理论和现行立法，来论证有关让与担保效力问题。不能因为没有专门对让与担保制度进行制定法就对此法律现象不予研究，因为实际生活是丰富多彩、变化万千，立法不能穷尽每个法律现象，立法也是滞后的。在民事行为、民事法律关系、民事权利与责任制度的高度概括下，让与担保行为当然也是一种民事行为。民事经济生活中产生的让与担保行为，在理论上是否具有法律效力，认定它有效与否是否符合民法理论和价值追求;在法律上，这种行为成立并生效是否就能达到当事人预期的目的，这种权利能否得到法律的维护和保障。

（二）让与担保效力存在瑕疵时的法律责任问题。若让与担保设定人诚实守信且不擅自处分此标的物的，那么在理论上动产让与担保起到的作用和动产质权比较相似。相对而言，假如担保设定人为恶意，擅自将该让与担保标的物处分给善意第三人，那么第三人能否取得因此获得的财产权益。此时分两种情况，若第三人因此取得財产权益，那么就会损害债权人的利益。若第三人不能因此取得财产权益，第三人的利益又该如何维护，让与担保当事人双方又该承当什么责任？

三、让与担保效力认定制度的建议

（一）让与担保的生效构成要件。首先，民事法律行为生效需要主体合格。让与担保行为较为复杂并且一般涉及标的较大，主体需要履行所附条件，对民事主体的民事行为能力要求较高，以及因保护交易效率和安全需要，让与担保的设定需要当事人具有完全民事行为能力。民事行为是自然人所为时，自然人要具有完全的行为能力和具有健全的理智，并且所作出的意思表示应符合我国法律的要求。其次，让与担保的建立、生效和让与担保以担保债权为目的的诉求是高度关联的，然而，让与担保行为是以财产权利转移为外观形式的，并且是让与担保行为的重要条件。虚伪意思表示以脱法行为来规避法律为目的，而让与担保设定人转移标的物所有权，让与担保约定不能作为取得标的之上物权的生效要件，只能作为物权取得的原因行为。所以，设立让与担保是通过转移财产权益方式来实现担保债权的目的必须在让与担保书面合同中明确写出。再次，若条件成就也就是被担保债权被清偿时，担保关系解除，债权人应将标的物返还于让与担保设定人;若条件不成就也就是被担保债权未受清偿时，担保物所有权将归债权人所有。此条件可以避免让与担保沦为流质契约或违反物权法定，让与担保设定人与让与担保权人应将该附条件的内容在约定中加以明确。最后，当事人之间必须有公示与清算的约定。让与担保的标的物为不动产是还要履行登记作为公示方式，为避免流质，在实现担保功能时，按照让与担保的约定，当事人要履行清算程序。若把效力中的无效部分和有效部分区分开，可能会有不符合其意思表示的法律行为限制。流质契约部分的生效要建立在当事人有清算约定的基础之上，债权人如若想达到清偿债务的目的，可以行使请求人民法院拍卖标的财产的权益。

（二）让与担保效力瑕疵时的责任归属。首先在让与担保设立时，若设定人违反了让与担保的生效要件，设定人应当承担民事责任，应以其责任财产对所担保的债权承担清偿责任。其次在让与担保行为生效后，让与担保存在效力瑕疵，如不符合物权公示原则或债权让与担保的通知原则，该种情况让与担保设定人承担违反让与担保的合同责任，第三人有援引善意取得制度取得担保物的权利，但是违反约定的让与人应当承担惩罚性赔偿。最后在让与担保实现时，若让与担保权人违反清算原则，让与担保设定人具有请求法院强制清算的权利，若不及时返还标的物所有权须承担侵犯物权的责任，承担不当得利的侵权责任，设定人享有返还原物请求权。

参考文献

[1]向逢春.让与担保制度研究[M].北京：法律出版社，2014.

[2]王闯.让与担保法律制度研究[M].北京：法律出版社，2000.

[3]高圣平.民法典中担保物权的体系重构[J].法学杂忐，2015.

[4]陈本寒.新类型担保的法律定位[J].清华法学，2014，（3）.

作者简介：水雪霏（1995-），女，汉族，黑龙江海伦市人，学生，法学硕士，单位：哈尔滨商业大学，研究方向：民商学法。

司丹（1984-），女，汉族，黑龙江哈尔滨市人，讲师，法学博士，单位：哈尔滨商业大学，研究方向：民商学法。