摘要：根据现有法律、制度规定，蚂蚁金服虽属于金融机构但不具有发放信用卡权限，“花呗”作为网络消费信贷产品不同于刑法规定的信用卡，不能视为虚拟信用卡，可作为一种财产性利益，归于刑法规定的私有财产。联系蚂蚁金服性质和“花呗”的法律定性以及信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪、诈骗罪和盗窃罪的构成，可得出：“吴娟案”中被告人吴娟的行为属于盗窃罪。不应将冒用他人支付宝账户进行“花呗”套现的行为认定为诈骗罪或特殊金融类犯罪，将其定为盗窃罪更为合理。

关键词：“花呗”套现;行为定性;诈骗罪;盗窃罪

中图分类号：D924.35 文献标识码：A 文章编号：2095-6916（2021）07-0056-03

一、案例引入与问题提出

2019年10月1日5时许，任某二在安徽省淮北市相山区惠黎夜市附近捡到被害人郑某遗失在此的手机后交给被告人吴娟，吴娟在未输入密码的情况下打开了该手机，查看了支付宝应用程序，发现该用户享有5800元的“花呗”额度，便产生了将这些钱变现占为己有的想法。后被告人让其子任某一先修改了被害人支付宝的支付密码，然后利用“花呗”将5000元支付至被告人支付宝账户内。

有观点认为被告人吴娟的行为属于虚构事实、隐瞒真相，构成诈骗罪;另有观点认为，尽管这种行为一定程度上是一种欺骗行为，但本质上仍是秘密窃取，应为盗窃罪;还有观点认为“花呗”可以视为信用卡，故这类行为属于信用卡诈骗罪;还有人认为该行为构成合同诈骗罪或者贷款诈骗罪[1]。准确认定该类犯罪行为的关键在于明确蚂蚁金服的性质、“花呗”的法律定性以及相关犯罪的构成要件和区分要点。

二、螞蚁金服的性质

（一）蚂蚁金服为小额信贷公司，属于金融机构

1.蚂蚁金服为小额信贷公司

蚂蚁金服全称是蚂蚁科技集团股份有限公司。根据《关于小额贷款公司试点的指导意见》（下文简称为《意见》）中关于小额贷款公司的定义，可知这类公司是有限责任公司或股份有限公司且不吸收公众存款，投资设立主体是自然人、企业法人与其他社会组织，经营业务为小额贷款，可见蚂蚁金服属于小贷公司。

2.小额信贷公司属于金融机构

小额信贷公司虽从事与金融机构相似的业务，但对其性质仅是从事小额贷款的有限公司还是属于金融机构一直存在争议，《意见》也并未明确规定。我国现在的金融机构按地位和功能可以划分为中央银行、银行业金融机构、非银行业金融机构以及在中国境内开办的外资、侨资、中外合资金融机构。小额信贷公司应归属为金融机构。首先，《意见》中明确指出：“小额贷款公司应执行国家金融方针和政策”，由此可推断小额信贷公司为金融机构在很大程度上被中国人民银行、原中国银行业监督管理委员会所承认。其次，小额贷款公司在《金融机构编码规范》中被归到了其他金融机构。另外，从最高人民法院的角度来看，《最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定》的司法解释以及近期对广东省高级人民法院对涉及新民间借贷司法解释适用范围问题的批复，均将小额贷款公司归于金融机构。

（二）蚂蚁金服不具有发放信用卡的权限

根据《支付结算办法》，信用卡的发行主体是商业银行或者其他金融机构，但这类主体必须经过央行批注注册备案，也就是说并不是所有的金融机构都能够发行信用卡。蚂蚁金服的业务包括各项贷款的办理处理、票据贴现、资产转让，而商业银行开展则是特有的银行牌照业务，两者的经营范围明显不同。另外，综合其在征信平台上的资质，蚂蚁金服只能发放贷款而不能发放信用卡。结合《银行卡业务管理办法》，限缩解释此处的“其他金融机构”更适宜，即它并不是指所有的金融机构，目前仅指具备发放信用卡权限的邮政金融机构[2]。也就是说，蚂蚁金服作为小额信贷公司虽然属于金融机构但不能发放信用卡。

三、“花呗”的法律定性

（一）“花呗”与信用卡不同

1.“花呗”是一种新型网络消费信贷产品

“消费信贷”①一词比较抽象，结合中国人民银行出具的相关报告中的定义，它的产生背景、提供主体、服务对象都有特定要求，这类产品基于社会经济水平和消费者需求产生，仅面向自然人提供。用户开通“花呗”后，凭借自己的信用状况可享有相应的额度，这些额度可以预支，即用户可以“先消费，后付款”。显而易见，“花呗”符合消费信贷产品的产生目的和背景。另外，《“花呗”合同》规定，“花呗”的服务对象理论上限于自然人且年满18周岁，满足了消费信贷产品的服务对象的要求[3]。

2.“花呗”并不是刑法意义上的信用卡

刑法将“信用卡”定义为一种电子支付卡，发行主体是商业银行或者其他金融机构[4]。尽管从功能和特征来看，信用卡能够用于消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等，“花呗”和它有相似之处，但“花呗”本质为小额信贷，不能把它认定为信用卡。

首先，蚂蚁金服虽是金融机构，但不能发行信用卡。其次，“花呗”与刑法意义上的信用卡显然不同：“花呗”的每笔提款都单独审核，但信用卡不需每次再审核，使用者在额度内可自由消费[5];“花呗”的运行是基于与用户的合同约定，目前尚未进入央行的征信系统，而信用卡被央行支付结算部门等监管;虽然各种卡证正在不断实现虚拟化，但是信用卡虚拟仍以实体卡为依托，仍具有可实体化的可能性，故不能将纯虚拟的“花呗”解释为信用卡。

（二）“花呗”可视为财产性权益

“花呗”用户与服务商通过签订消费信贷合同形成特定的债权债务关系。签订合同后，用户基于其信用状况获得相应“花呗”额度，享有在消费时可选择由“花呗”付款的利益，故“花呗”是一种信贷资金，具有经济性价值，属于财产性利益。根据我国《刑法》第九十二条规定，财产性权利亦属于私有财产，故可将“花呗”归入刑法上的私有财产。

四、“吴娟案”案例分析和行为定性

“吴娟案”中被告人吴娟的行为可能涉嫌信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪、贷款诈骗罪、盗窃罪。

（一）这类行为不构成诈骗罪

1.不构成信用卡诈骗罪

根据《刑法》第一百九十六条规定，结合前述“花呗”与信用卡的对比，可看出“花呗”是一种以小额信贷为本质的网络支付工具，不同于信用卡，因此这类行为不应该被认定为信用卡诈骗罪。

2.不属于合同诈骗罪

认为构成该罪的主张行为人利用他人“花呗”，与“花呗”服务商签订普通借款合同，冒用他人名义的情况成立，属于合同诈骗罪。但是根据《“花呗”合同》，行为人与服务商之间的合同关系并不是普通借款合同，而是贷款合同[3]。用户基于自己信用状况与服务商线上签订《“花呗”合同》，两者形成一种以消费为前提的特定的借贷关系，与一般的民间借贷并不相同，故该行为不构成合同诈骗罪[6]。

3.认定为贷款诈骗罪不合理

首先，被害人不是“花呗”服务商而是被冒用人。冒用“花呗”套现情形中，服务商已经通过《“花呗”合同》排除了自己对用户的财产损失承担责任，原则上用户需要自担风险。

另外，我国《刑法》规定了行为人从银行等金融机构套取贷款且以转贷牟利为目的的高利转贷罪和欺诈银行或其他金融机构取得贷款的骗取贷款罪。行为人若将自己“花呗”额度借给别人且利息比“花呗”还款利息高，数额符合高利转贷罪要求的话，若认为“花呗”套现使得国家贷款制度遭受破坏，则会导致其构成高利转贷罪;同理，行为人原本不能开通使用“花呗”，若通过虚构信息获取使用，情节严重的则构成骗取贷款。显然，这个认定标准也不合理。因此，不宜将“花呗”套现行为认定为贷款诈骗罪[4]。

4.不能认定为诈骗罪

（1）行为人未进行虚假表示。首先，被告人未欺诈被害人。就本案而言，吴娟虽修改了受害人支付宝密码，但密码并不是通过欺骗受害者获取的，另外，受害人支付宝密码被行为人获取并不代表受害人的财物也被行為人实际占有。其次，行为人并未通过欺骗服务商获取利益。尽管这种行为具有欺骗性，但是行为人利益并不是通过欺骗服务商再审核给予额度得到的，原有的“花呗”额度是服务商根据被害人真实的账户信息、信用情况提供的。套现的最终受害人是被冒用人，蚂蚁金服属于正常操作[1]。

（2）不存在“花呗”陷入错误认识的可能。服务商实施的支付行为属于正常操作且支付宝在支付过程中没有处分意识。在本案中，被害人早已开通“花呗”。《“花呗”合同》第六条②排除了服务商陷入错误认识的可能，只要按正常程序操作便被视为本人行为。

综上，构成诈骗罪要满足被告人行为具有欺骗性和受害人自愿交付财物，但是该行为中，行为人未进行虚假表示，被害人和蚂蚁金服没有产生错误认识更没有自愿处分财产，故此类行为不能被认定为诈骗罪。

（二）被告人构成盗窃罪

根据我国《刑法》第二百六十四条，盗窃罪的构成要件如下：（1）客体：公私财物的所有权。“花呗”是一种财产性利益，属于我国刑法规定的私有财产范围。在本案中，吴娟让其儿子将被害人“花呗”额度支付到自己账户的行为明显损害了被害人的私人财产所有权。（2）客观方面：行为人秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物。秘密窃取即指行为人自认为采用了财物的所有者、保管者或者经手者不会发现的方法从而“暗中”取走并且占有公私财物。在本案中，被害人遗失的手机内的“花呗”仍为被害人占有，被告人让其子任某一修改被害人支付宝的支付密码，然后利用“花呗”付款将5000元支付至自己账户内，自认为采取了未被所有人发觉的方法，属于秘密窃取，符合本罪的客观方面要求。（3）本罪的主体要求为一般主体，吴娟明显符合。（4）主观方面：直接故意且具有非法占有目的。本案中吴娟明知捡拾到的手机内的“花呗”不属于自己，仍以非法占有为目的，将其额度转至自己账户，符合主观方面。

综上，本案可以被认定为盗窃罪。

五、结语

“花呗”套现与传统侵犯财产类犯罪相比较为新颖，刑法方面尚无具体规定，实践中对其定性也尚未一致，有必要分析其定性。尽管蚂蚁金服作为小额信贷公司属于金融机构，但是这种金融机构不能够发放信用卡，“花呗”不能被认定为信用卡，故不构成信用卡诈骗罪;《“花呗”合同》是一种贷款合同，而非普通借款合同，故不构成合同诈骗罪，同时认定为贷款诈骗罪也不合理。另外，这类行为并没有体现犯罪行为的欺骗性，也不满足交付财物的自愿性，所以亦不构成诈骗罪。

结合蚂蚁金服性质和“花呗”的法律定性，联系相关犯罪的特征，“花呗”这类网络消费信贷产品，可视为一种财产性利益，归入刑法规定的私有财产，属于刑法上盗窃罪的犯罪对象范围。冒用他人支付宝账户进行“花呗”套现的行为本质上仍是一种秘密窃取行为，应当以盗窃罪进行规制。

注 释：

①消费信贷是指经济发展到一定阶段，货币信用关系发展到较高水平时，由银行或专门机构向消费者个人提供的，用以提高消费者即期消费水平，有利于消费者合理安排终生消费而出现的一类信贷服务产品。

②请妥善保管好您的支付宝账户名、密码、数字证书等重要信息，对账户的操作将视为您本人的行为，如开通服务、消费交易等，您将承担相应的法律后果。

参考文献：

[1]马春辉.论冒用他人支付宝账户进行“花呗套现”的刑法规制[J].广州广播电视大学学报，2020（2）.

[2]张怡铭，李佳峰.诈骗花呗额度行为的定性分析[J].中国检察官，2020（22）.

[3]杨锁伟.冒用他人“花呗”消费或套现行为之刑法定性研究[J].福建警察学院学报，2020（3）.

[4]周伟敏，袁野.非法开通并使用他人“花呗”如何定性[N].检察日报，2019-10-31（3）.

[5]李惠民，刘天姿.冒用他人蚂蚁花呗套现的行为定性[J].上海商学院学报，2018（1）.

[6]童云峰.互联网金融虚拟信用套现刑法定性研究——以蚂蚁花呗套现司法判决为视角[J].江西警察学院学报，2018（3）.

[7]李丹.盗刷“蚂蚁花呗”行为及其定性问题研究[D].保定：河北大学，2019.

[8]吕鼎.第三方信用支付产品套现行为的刑事定性[D].上海：华东政法大学，2019.

[9]胡世伟.蚂蚁花呗套现行为之刑法评价——以解构冒用他人账号进行套现为切入[J].安徽警官职业学院学报，2019（2）.

[10]吕静.冒用他人花呗账户行为定性的实证研究——以“何某某盗窃案”为例[J].上海公安高等专科学校学报，2018（4）.

[11]张雪燕.论第三方网络支付方式下套现行为的刑法定性——以支付宝“蚂蚁花呗”为例[J].广东开放大学学报，2018（4）.

作者简介：苏艳华（2000—），女，汉族，山东东营人，单位为山东师范大学法学院，研究方向为法学。