□文/刘 毅 郑逸飞 吴正敏 袁晓宇 崔艺凡

（合肥工业大学 安徽·宣城）

［提要］随着新冠肺炎疫情爆发，用户上网时长不断增长，短视频软件的使用频率不断提高。短视频在经济发展中表现出火热的生命力，但也无法避免法律滞后性产生的问题。短视频知识产权的侵犯，往往有创造者不为人知、侵权者名利双收的局面。侵权维权已变为一场没有硝烟的战争。如何思考与选择短视频知识产权的保护路径，更是迫在眉睫。本文立足于合肥工业大学审核通过的省级创新训练项目“短视频保护路径思考与选择”，从多个创新维度出发，力图推动相关问题的解决。

一、引言

随着经济的快速发展，短视频越来越展现出其旺盛的生命力。更有短视频相关专业从业者指出，短视频正在逐渐替代纸张、书本的作用，短视频在我们时代的影响力，就是唐诗宋词在那个时代的影响力。短视频在被经济带动发展的同时，也在不断推动经济发展，上海bilibili、北京字节跳动都以极其强大的经济体量推动第三产业的经济发展。以安徽芜湖为例，芜湖短视频产业园多次受到省部级领导的考察，阿里巴巴创始人马云也曾来芜湖进行考察，足以说明短视频产业园对合肥经济发展的推动作用。

然而，短视频作为新兴产业，法律层面也不可避免地展现其滞后性。短视频侵权行为屡见不鲜，该行业的行规、组织机构也尚待完善。因此，确定短视频的保护范围，保护知识产权，不仅是对创作者的保护与尊重，更表现出对国家经济发展的重要推动力。

二、短视频研究现状及其进程

（一）已有的研究

1、国内学者的基础理论研究。关于短视频的著作权问题，国内学者进行了一定的基础理论研究。我国著作权法知名专家李琛（2013）所撰写的《论我国著作权法修订中“合理使用”立法技术》中说：面对我国的法律问题，著作权法应当改变现有的技术于模式，但也要注意仔细权衡法律的表述，权衡前瞻性与可变性。上述说法为短视频著作权侵权问题的研究提供了理论支撑，结合我国著作权法语境得出“短视频本身可为类电影作品保护”这一结论，并对防范短视频内容著作权侵权提出建议：包括短视频商业运作模式中的各主体应切实履行注意义务，注意义务与“避风港”原则合理协调。部分学者对关于短视频著作权侵权范围和标准的认定，并对短视频著作权侵权的规制提出了建议。徐晶（2017）在《短视频著作权问题研究》中以利益平衡原理贯穿短视频权利范围的分析，如何确定短视频知识产权的保护范围，还要对该类案件的认定方法进行确认；朱启凡（2018）通过分析国内外具体侵权案例，论证了新技术环境下我国借鉴和改造“转换性使用”理论的必要性。

2、短视频著作权范围的探究。郑小强律师指出，在短视频制作中，有意无意都可能涉及到侵犯他人的著作权。如，擅自剪辑影视作品片段；擅自在短视频中使用音乐；利用AI等技术换脸制作短视频；戏仿短视频。该《裁判标准》不但明确了短视频类作品属于《著作权法》的保护范围，对原作品的授权范围做出了明确的界定，而且规定了处罚标准。

国家有关管理部门也出台了相关规定，并对短视频的不合理运营做出处理。2018年7月，抖音、快手、BiliBili等多家短视频公司因著作权问题被多家有关部门约谈。剑网行动中15家短视频平台的57万部作品因涉嫌侵权问题而被下架。这些司法意见对于短视频指导的意见极其重大，标志着短视频行业流量为王的利益为重点的指导思想到著作权法优先的法律保护指导思想的让渡。

（二）国外短视频知识产权保护进程。相比于国内的短视频行业，国外的短视频行业兴起较早，在法规行规上都有一定的发展进程。1996年世界知识产权制定并通过了《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，其对互联网著作权保护带来的问题都尝试着提出了相应的解决方案，使条约具有互联网属性。2008年，美国参议院通过《优化知识产权资源与组织法案》，根据互联网侵权手段多样和成本低的特点，扩大了侵权重犯的界定范围，强化了刑事打击的力度。2001年，欧盟通过了《关于协调信息社会版权与相关权利指令》，用于协调各成员国对网络著作权的保护问题。5月通过了《2001/29/EC号信息社会著作权指令》。2008年，战略本部又特别成立数字网络时代知识产权专门调查委员会来监督检查网络知识产权的计划执行情况。2008年，韩国专门成立了版权警察机构，即在版权保护机制下负责监控各种网络非法复制情况。2010年，韩国文化体育观光部和韩国著作权委员会推出了“数字取证法”，协助版权警察收集侵权盗版者证据，及时制止或者删除非法上传的内容。2011年11月，韩国推出了网络内容存储登记制度，这一举措对所有网上非法复制行为进行了打击。

三、短视频的定义

（一）国内外法律层面的界定。对于短视频的定义，学界的说法不一，法条上也没有明确地指出，但依据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第二十二条所界定的作品的三个特征（作品的实质构成要件为智力成果属性、可复制性和独创性的推定），短视频在法律界定上应属于作品。

1、短视频具有智力成果属性：短视频是制作者的智力劳动成果，涵盖了制作者想要表达的意境和思想感情，有着明显的作者个性烙印的痕迹。此外，短视频选题、构思、拍摄与剪辑及后期等工作，均包含作者独特的智力结晶。

2、短视频具有可复制性：（1）从发表途径来看：短视频主要通过上传平台的形式发布在网络上，可以通过平台链接，进行下载与转发等操作，能被接收者客观收看感知。（2）从浏览途径来看：接收者可以在不同的视频平台浏览各类短视频，除视频平台外，接受者还可在搜索引擎上寻找相关短视频进行浏览。（3）从传播途径来看：短视频的接收者可以借由电脑端和移动端对短视频进行观看和传播，接收者可以通过线上云盘等数据媒介以及线下SD卡等固体媒介对短视频内容进行承载与复制，由此转发至网络空间。

3、短视频具有独创性：独创性强调作品来源于作者，系作者独立创作，短视频的构思、拍摄和后期等工作是体现短视频独创性的重要判定标准。（1）从大陆法系作者权的基本观点来看：短视频表达了作者的思想和情感，按吴汉东、王毅的《著作权客体论》所表述：凡是表达了作者的思想或情感的作品，无论其是否和其他作品在取材、情节、内容相同或相似，都具备独创性，而受到法律保护的客体。（2）从版权体系的基本观点来看，短视频从个体的拍摄到团队的运营，均是作者独立创作，符合创造性的要求。

（二）国内外法律层面对短视频相关案件的归类判断方法。首先可以肯定的一点是，短视频创作平台，也就是绝大多数短视频相关侵权案件的发生地，可以明确归类为网络服务提供者，据此应当遵循我国相关法律条文《侵权责任法》，对其自身平台上发生的版权侵权行为有义务去制止，但是由于短视频发展迅速且新颖，而且判定难度相较于其他网络媒体行业更高，近年来一直处于责任认定的泥沼，问题包括但不限于作品的可版权性认定、作品的价值影响认定、作品的赔偿金额认定等。

资料显示，目前对短视频平台侵权案件的责任认定往往还是套用对互联网通用的四个要点，虽然适用于广泛的侵权案件，但是短视频的案件层出不穷且其形式日益“新颖”，很多时候关键问题不能给予关键解决，即使用传统的影视作品案件处理办法。自我国短视频出现之后，相关短视频本身及著作权问题的探讨在近几年呈现出系统性的研究趋势，短视频的基本概念、创作内容、独创性质和功能等方面做了探讨，如今越来越多的学者开始注意到互联网时代下著作权合理使用制度的问题，过去两年内，已经有学者专门对短视频著作权侵权问题进行了较为深入的研究。

国内首例短视频广告侵权案件发生于2018年，这里在网络上有较为详细的解释，从这一点，就可以看出短视频在其发展之初，其相关层面的权利意识是多么薄弱。值得注意的是，在本案件中，法院审理认定原作者享有涉案事件的著作权，仅2分钟的案件，就涉及了50万元的赔偿金额，其中厉害可见一斑。接下来我们就再分析几个案件，就著作权来讨论国内案件关于相关案件的归类判断方法。

首先短视频等原创作品本身就存在一些抄袭问题，相当一部分的短视频本身就是对一些其他影视作品的再创造和再加工，比如2018年9月爱奇艺公司就因其热播剧对字节跳动公司旗下的今日头条存在抄袭问题提起诉讼，从这一案件看，短视频其本身就和影视作品密不可分的，所以社会普遍存在将短视频视为影视作品的一部分，这在很大程度上也影响了短视频相关案件的归类判断和案件本身所存在的巨大舆论导向。

2020年3月，广州互联网法院对原告广东深圳腾讯计算机系统有限公司与被告某文化传媒有限公司、广州一公司就知识产权纠纷案件做出了处理。法院判赔496万元，并停止侵权视频的使用。此案的特殊点在于涉及了短视频的另一大特点，与网络游戏的高度捆绑性，在此案中，将游戏认定为类电产品，确认了游戏玩家的互动不影响游戏厂商著作权的观点的同时，也厘清了游戏类短视频运营的边界定义。

而在新梨视与优酷的案件中，短视频公司与传统影视公司位置互换，优酷网非法通过互联网传播涉案视频，值得注意的是，此案中也是将短视频视为影视作原创，优酷和其上传者严重侵害了原告的合法权益。另有快手起诉华多案件中，华多辩称视频长度太短不构成作品，这显然是不合理的，因为短视频的区别于主流影视作品的要点就在于其短小精悍的特点，也是为其带来巨大流量的主要特征，因视频长度去否认其创作性，就等于否认短视频这个行业本身，因此在案件中，法律依然规定涉案视频具有相关著作权。

上述几个案件可以很清楚地看出一点，短视频的的确确属于原创作品，但由于其自身特点和其新兴性，人们往往将其区别于传统的影视作品，由此也对其原创性存在轻视现象，这也导致了很多短视频案件中原作者处于一种不被大众认可的情形。厘清短视频的权利保护边界，不代表认为其在法律地位上弱势于传统的影视作品，这样才能推进相关法律案件的实质性发展，为短视频行业的健康发展提供一个良好环境。显然，短视频也处于著作权法的适用范围内，虽然在其本质上区别于传统影视作品，传统的影视作品判案归类也并非适用于所有的短视频案件，但这并不意味这短视频案件的重要程度低于传统影视作品案件。

短视频行业鱼龙混杂，其作品有很大的差异性，但无论其在艺术、文学方面的价值如何，都不妨碍其被界定为相关领域的产物，其在内容和思想上的表现形式和目标相当丰富，除非是直接性的借鉴其他作品或进行再创造，即在满足人为创造和标注借鉴事宜、注意事项的条件下适当的界定其原创性，都意味着短视频创造是属于文学、艺术和科学领域的具体表达，加之短视频身为作品具有显而易见的可复制性，都可以证明短视频是具有其自身版权且受相关法律保护。

另外，非常值得注意的一点是，在互联网中创作并传播的作品，不只是短视频此一个行业时常在案件中遇到难题，中国的《著作权法》于1990年9月7日颁布，至今只有20年历史，较于英美等西方国家尚存短板，其中所界定的独创性在很大程度上尚且无法明确到每一个细节，独创性的包含要素也没有一个明确的说法，这也间接导致了在过往的短视频案件中，其判案方面靠近于传统影视作品，这不仅仅因为短视频和影视作品载体同为互联网，其受众和运营者往往也具有很大的重合性。

在国外方面，美国曾于1998年颁布《千禧年数字版权法》，执行互联网托管公司以及社交网类的服务提供商几乎可以免受其用户侵犯知识产权的牵连。

此外，很多相关领域的学者反复提及的避风港原则——“避风港”原则，就相当于对于一些侵权案件的责任连带，不仅仅是抄袭者，为抄袭作品提供平台的供应商也将承担很大一部分责任，监管部门负责通知，平台则必须起到移除的责任，换言之这就相当于强制所有平台商加入监控者和加强审核力度，这种方法虽然简单粗暴，但却大大减少了相关案件的发生频率，并提供了一种几乎适用于所有原创作品的处理方案。我国于2006年也推出《信息网络传播权保护条例》，其中也规定部分类似于“避风港”的规定。在国内主流的学术交流网站已有很详细的关于国外“避风港”原则的分析和思考，在这里不予赘述。

研究和讨论及此，可以很明确的指出国内短视频的归类判断，是将其归于独创作品，但也区别于传统的影视作品案件，其作为作品，的确是创作者将新的事物和想法表现给受众，虽然普遍存在很大的重合性，比如在一个梗流行的时间段，短视频作者便会趋之若鹜，基于该梗，换言之，基于该网络文化进行再创作和加工，进而创作出自己的作品，这也是其与传统影视作品的重大区别之一，但这并不影响其具有独创性，虽然并非完全是新的事物，但其在思想表达和创作意图、表达层次上具有明显的差别。短视频行业发展的迅速及其带来的巨大行业利润间接导致其相关案件的判断方法已经逐步被重视，而今后也应进行跟进和研究。

四、独创性短视频的权利判断

（一）思想与表达二分法。思想表达二分法是《著作权法》制度的基本原理之一，思想表达二分法对于某个短视频是否属于作品具有重要意义；也就是说，思想表达二分法的判定直接影响到该类作品是否受《著作权法》的保护。著作权法只保护作品思想的表达，不保护作品所反映的思想或情感，任何人都可以用不同的形式自由地表达相同的思想、情感或观点。《伯尼尔公约》与《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）规定著作权只保护表达，而不保护思想本身，这说明观念、方法等不受保护。但我国《著作权法》中没有明文确定思想表达二分法，但对我国法律而言，TRIPs协议在我国也同样具有法律效益，故而思想表达二分法在我国同样可以使用。

尤其是在针对当下某一热点事件进行短视频制作时，不同的短视频作者针对同一时间进行文化输出或内容制作时，所引发的争议极大，思想表达二分法所展现的判断方法与原则就极为重要。如，YOUTUBE上越南博主抄袭李子柒视频风格一事，具有极大的模糊性、隐喻性。在此类作品的创作中，往往借鉴有其他的很多思想，而能产生原创视频的新思想所占范围较小。

（二）三步检验法。“三步检验法”，是指只能在特殊情况下做出、与作品的正常利用不相冲突，以及没有无理由损害权利人合法利益的情况下，可以对著作权进行例外的限制。第一，合理使用只能是在某些特殊情况下使用，这里的“某些特殊情况”应当是非营利性的、为社会发展需要而不得不使用的，例如个人使用、适当引用、新闻报道等。第二，合理使用不得与作品的正常利用相冲突。这一条的规定主要是保护著作权人的权利优先权，在社会发展和著作权人权利保护的过程中，应倾向于保护著作权人的权利。只有著作权人正常的权利不受影响的前提下，才能对著作权人权利进行限制，并且这种限制是以上一条为前提的。第三，不得损害著作权人的合法权益，这一条侧重于对著作权人精神权利的保护，例如，在合理使用过程中应当保护著作权人的署名权等。随着网络的发展，“三步检验法”的合理使用范围不断扩大，许多国外法条已经在著作权的保护范围中将短视频添加到“三步检验法”中，对于符合“三步检验法”的二次创作视频作品，应当归类为其具有独创性。

（三）实质性相似的判断标准。对于作品的分析，判断其是否侵权，或判断其是否属于作品受《著作权法》保护，“接触+实质性相似”是判断准则里重要的一条。北京知识产权法院陈锦川认为，“接触+实质性相似”是通过多年著作权保护实践总结出来的认定被控侵权作品复制了或者来源于享有著作权的作品，被告构成著作权侵权的一个规则。该规则为司法实务和理论学界所普遍认同。接触，即接触前一作品的机会；实质性相似，则是认定侵权的关键。认定被告使用了原告作品的前提之一，被告作品中必须有与原告作品相同的内容，进一步则表现为原被告作品之间存在表达上的相同或者实质性相似。但不能只依靠于判断作品与前一接触作品内容的实质就判断该作品来自于原创作品。就相同部分而言，二者材料可能都出自公开可使用的公共材料，也可能产生作品雷同、等排除性事由；具体判断条件则是将原创作品受《著作权法》保护的部分分析对比，然后做出判断。且在原创作品与判断作品相同或者相似的前提下，若存在后者与前者接触的事实，可以推定判断作品内容来自于接触的原创作品，即在判断作品接触原创作品的前提下，又有其内容上的相同或相似，可判断为判断作品为抄袭，不具有独创性，亦不受《著作权法》保护。以赵虎律师在《中国知识产权报》中的举例为例：如在写作手法上有“偷龙转凤”这个桥段，一个作家用了“偷龙转凤”的桥段写了一个故事，如果不允许另外一个作家用这个桥段再创作，无疑会限制了创作，不利于文化的发展，而“偷龙转凤”这个桥段就是思想的范畴，不过具体如何“偷龙转凤”则可能会落入表达的范畴，受到著作权法的保护。