金泽刚，张 曦

(1.同济大学 法学院，上海 200092；2.上海汉盛律师事务所，上海 200127)

我国刑法理论和司法实践长期以来秉持着盗窃罪必须是“秘密窃取”的通说观点，直至张明楷教授的《盗窃与抢夺的界限》一文对“秘密窃取说”的通说观点进行了有力的批判。他提出了“平和窃取说”的新见解，指出盗窃罪的成立不以“秘密性”为要件，一时引起学界广泛、深入的讨论。一些学者采纳并接受了新观点的解释路径，但仍有不少学者站在维护通说观点的立场上，对“平和窃取说”提出了质疑和批评。随着德日刑法学在我国的引入和发展，我国刑法的学说和观点近年来处于迅速迭代和吐故纳新的发展状态，刑法理论试图实现方法论上的转型，但在盗窃罪与抢夺罪的界限问题上，由于受诸多因素的影响，多数人仍然遵循着“秘密窃取说”的通说观点，并对“平和窃取说”的界分标准提出批评。本文拟重申“平和窃取说”并进行解读，对异议或批评作出回应，并提出“平和窃取说”在处理实际案件时更有利于实现罪责刑相适应原则的观点。

一、新旧学说的观点聚讼

(一)“平和窃取说”的破旧与立新

关于盗窃罪，传统观点认为，盗窃是秘密窃取公私财物的行为，抢夺是指趁人不备公然夺取公私财物的行为[1]。盗窃罪与抢夺罪的界限在于夺取财物的行为是否具备秘密性。关于这一观点，“平和窃取说”提出了以下几个方面的批评：1.不可能通过“秘密性”要素实现对盗窃罪与抢夺罪的界分，“顺手牵羊”式的盗窃行为与“趁人不备”的抢夺行为都具有短时间内的“秘密性”。……