摘要：许霆案引发的学术大讨论仍历历在目，如今的学者仍在探讨某些特殊情形下盗窃罪与侵占罪的区别。许霆与于德水插真卡输密码的行为具有刑法评价意义，是后续获取银行资金的基础，与结果具有因果关系。从出款口拿钱与账户余额增加均涉及行为人账户余额以外的资金，该些资金由银行事实、法律上占有，银行无委托保管的行为与意思。不能割裂认定为ATM机故障所为，不能认定由银行自行负责，必须看到，ATM机后续的故障吐钱行为是由许霆于德水再次输入密码操作指令而得。重谈许霆、于德水案有助于进一步厘清盗窃罪与侵占罪的定性界限。

关键词：盗窃罪;侵占罪;实行行为;许霆案;于德水案

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1003-2177（2021）22-0017-03

1 背景介绍

距许霆案已过十五载，曾经为此案定性问题做出严谨论证的学者们仍各执一词，期间发生了类似之案——于德水案，2014年惠阳版“许霆”——于德水案因一份被称为“最伟大判决”的判决书引发关注，两案均以“盗窃罪”定性审结。虽然ATM机故障是小概率事件，但对该类型案件的研究有助于相关罪名的实行行为探究。

回顾两案案情：2006年一日，许霆持着自己不具备透支功能，余额为176.97元的银行卡于某ATM机上取款，当他误输入1000元时，出钞1000元，且卡里仍剩170余元。因此，许霆在明知ATM机存在故障的情况下取款17万余元。2013年，惠阳于德水在某ATM机上存钱时发现钱款总是存入又吐出，但是账户余额却在随之增加，于是他通过网点跨行转账等方式获取钱款9万余元。两个案子均出现了ATM机发生故障的情形，被告人许霆和于德水均起了“贪念”，两案的主要不同在于ATM机具体发生故障的指令不同，前者是出钞扣款错误，后者是存钞入账错误;另一不同是案發后许霆将款项挥霍一空，而于德水则退还大部分款项。

探讨这两个案子时，学者们以社会危害性、ATM机能否被骗、盗窃罪、侵占罪、信用卡诈骗罪、不当得利、无罪等为视角展开了一系列的学术大讨论。首先，在主观方面上，个别学者主张行为人无非法占有目（1），许霆本人也提出“本意是想把钱取出来，保护好还给银行”的辩解，但这明显让人难以采信。其次，在客体方面，ATM机是否属于金融机构也众说纷纭（2），学者们因认为后续钱款已不属于银行占有（3）而对最终判决结果颇有微词。在客观方面的实行行为上，许霆持自己所有的银行卡，输入自己的对应密码，输入超额指令，出钞，扣款错误，然后重复以上行为;于德水持自己所有的银行卡，输入自己的对应密码，存入钱款，弹出，入账错误，然后重复以上行为。许霆获得的是现金，而于德水获取的是账户虚拟金额的增加。本文旨在厘清两案实行行为存在的区别以期助于盗窃罪与侵占罪的刑法适用。

2 行为一的定性：插真卡输密码

比起传统盗窃金融机构采用的暴力非平和手段，此类案件的特殊之处在于作为金融机构的ATM机发生故障，在某种程度上“引诱”行为人起贪恋之心。因此许霆一开始来到取款机前仅想取出不超过自己存款余额的钱款，于德水只想存进300块钱，在行为人尚未起贪恋前的插真卡输密码行为能否作为犯罪的参照与衡量，能否成为犯罪实行行为是值得探讨的问题。有学者直接以侵占罪的构成要件来定性甚至划分行为方式，主张许霆有两个行为：一是取得款项的行为，二是得款后拒不归还的行为（4），以此认为许霆不当得利获取款项后，负有返还的法律责任，而在返还之前负有保管的义务。然而，该学者并未阐明许霆保管义务的来源是什么。另有学者主张，许霆“插真卡输密码”的行为无刑法评价意义（5）。由于盗窃罪是结果犯，因此盗窃罪的实行行为与财产损失结果应当具有必然因果关系。而在许霆案中，账户余额不足的情况下“插真卡输密码”的行为难以导向危害结果的发生，且行为人无法预知该ATM机将在第几次操作中恢复正常，这是一个“碰运气”的行为。继而认为这个无法导向犯罪结果发生的行为不是实行行为，不具有刑法上的评价意义。并且认为只有在许霆通过其他途经确定了该ATM机必然出错的情况下，该行为才能成为盗窃罪的实行行为。对此，张明楷教授直接指出，银行损失的钱款就是许霆通过“插真卡输密码”的行为得到的，不能认为二者没有因果关系（6）。

笔者对此也难以苟同。许霆与于德水第一次插卡输密码的行为是为了正常存取款，是与金融机构之间正常的交易行为，刑法不介入评价，这是毫无异议的。但当行为人明知ATM机已经出现故障却仍然继续实施该种行为时，行为性质已经发生了转变。该学者将行为人每一次的取款行为都独立开来甚至等同于第一次的行为状态是不合理的。有取款经历的人皆知，在ATM机上分多次取款无需次次重新插卡，只需重新输入密码。事实上，不应当孤立看待每一次“插真卡输密码”的行为，除第一次以外的行为，都应当看作一个整体的过程。即行为人明知该ATM机存在故障而抱有侥幸心理，自以为不被发现而多次重复不当获利行为。该学者将此种遇到ATM机故障的情形与飞机失事作对比，主张人们不会把死亡结果归结于劝说买票的人，而是归结于意外事故，故此种“杀人故意”会被排除在刑法评价之外，以此来推断ATM机故障也是一种偶然错误，不是必然发生的，故许霆于德水们不必承担因外界机器故障引发后续行为的后果。此种观点同样存在机械解释的嫌疑，ATM机故障与飞机可能失事的情形并不相同，倘若某飞机已经被安装定时炸弹，必然失事，那么行为人毫无疑问难逃法律追究。许霆于德水们也是在明确知晓ATM机出现故障的情况下继续实施错误的存取款行为。倘若认为“插真卡输密码”的行为无刑法意义便忽略之，将案件简化为许霆看到取款机无故吐钱，遂拿走，进而推出行为二“从出款口拿钱”是实行行为，只能评价为侵占罪，这是不符合实际情况，也是不符合法律规范的。

因此，该类案件行为一：插真卡输密码的行为并非毫无刑法评价意义与价值，除第一次行为人尚无非法占有目的的存取款行为以外的后续“插卡输密码”的行为均是实行行为，是行为人非法占有目的的客观体现。

3 行为二的定性：从出款口拿钱/账户余额增加

我国《刑法》第270条规定，合法持有他人财物包括两种情形：一是以合法方式代为保管他人的财物，是典型意义的侵占。二是合法占有他人的遗忘物或者埋藏物，即对于脱离占有物的侵占。

首先，代为保管是指因委托关系而占有，包括事实上的占有和法律上的占有。在许霆案和于德水案中，于二人插卡输密码之前，ATM机中的钱钞由银行占有，账户余额中的增加金额也本由银行占有，不存在银行事先或事后的同意或授权，因而不存在侵占罪要求的特定委托与占有关系。而ATM机后续的故障行为，虽不是行为人造成的，但行为人持有的超额钱款和超额账户余额都是通过破坏银行对财物的占有关系得到的。在许霆案中，出钞的17万余元本由银行占有，后虽转移至许霆占有，但仍是他人财物。于德水虽未从该故障ATM机上取得实体钱钞，但是账户余额的增加使他可以跨行取款，同样获得不属于自己本应拥有的他人财物。若按照侵占罪来定性，实际上是机械解释案例以使之适应法律规范的行为。此处立法者所言的保管关系应当是当事人双方基于友好的关系或其他原因，总之必须是在知情的情况下。双方中只要有一方没有意识到保管、委托关系的存在，此合同即不存在。

侵占罪规定的第二种对象为遗忘物、埋藏物，也与此类案件不符。若行为人在尚未插卡输密码之前，ATM机因故障无故吐钱，那么这些钱款可视为遗忘物。但该类案件的事实时，ATM机故障吐出与实际所应当吐出的钱款不同的原因是行为人恶意为之，明知故障而恶意不断地利用其来破坏银行对现金的占有，因此不是合法持有，不构成对脱离占有物的侵占。这些钱款仍然归银行占有，只因机器指令紊乱错误而交付给错误的对象。故而，脱离结果单纯考察行为而得出的结论是站不住脚的（6）。可见，无论是许霆从出款口拿钱抑或是于德水账户余额的增加，均不符合侵占罪的构成要件要素，难以侵占罪定性。

4 盗窃罪与侵占罪的界分

根据我国《刑法》的规定，盗窃与侵占是一种对立关系。盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三人占有的行为（7）。侵占罪是将自己占有的财物或者将脱离他人占有的财物据为己有，实施破坏他人占有关系的行为。作为财产犯罪，二者均要求行为人主观上具有非法占有目的。

在对象上，盗窃的对象，可以是他人事实上占有的财物，也可以是法律上占有的财物，转移自己占有的他人财物不构成盗窃罪。如上文所述，侵占罪的对象分为两类，一类是拒不归还自己占有的他人财物，一类是将脱离他人占有的他人财物——遗忘物、埋藏物转移为自己占有。因此，“代为保管”必须理解为已经接受了委托，而“遗忘物”“埋藏物”必须是他人无意地、脱离了他人占有的财物。“代为保管”型侵占罪与盗窃罪的本质区别在于“变合法持有为非法所有”，即行为人事先合法持有他人财物是構成“代为保管”型侵占罪的前提条件。在具体案件中，许霆从ATM机中取出的是现金，于德水因ATM机上的操作得到的是账户余额的增加，必须探究的是，二人操作之时，现金以及虚拟金额由谁占有。首先，不难理解，持卡人存入银行的钱款，事实上已由银行占有、使用、支配，已不是持卡人事实占有，更不可认为是银行与持卡人共同占有。然而，在法律上，存款人是占有自己账上余额的资金的，毫无疑问的是，对于超出账上余额的部分，存款人无论在事实抑或法律上均无占有资格，仍然由银行占有支配。盗窃行为的特征是转移财物的占有，其方式没有特别限定。许霆利用自己的银行卡和ATM机故障取出17万余元的行为，属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为。

许霆案与于德水案之所以不符合侵占罪的构成要件要素，关键在于银行没有事前同意或事后授权，因而不构成保管型侵占罪，许霆于德水们没有保管的义务来源;另一方面，行为人对后续银行钱款的占有是通过恶意存取款取得，而非合法手段与理由，故不构成脱离占有物的侵占。倘若许霆于德水们在靠近ATM机时，在尚未采取任何主动行为如插卡输密码时，ATM机即故障吐钱，那么此时行为人拾得的银行钱款可以认定为遗忘物。但上诉情形明显与此类案情不符，许霆故意而为之，导致ATM机“被操纵”而吐出现金，因而这些现金显然不是银行的遗忘物。综上所述，许霆的行为完全符合盗窃罪的主客观要件，应认定为盗窃罪。实践中常有错误交付的情况发生，如甲意欲转账1万元于乙账户，误转到丙账户中，丙明知他人误转到自己账户仍到柜台取出。不难界定，此种错误交付的行为在民法上定义为不当得利，但实物中往往存在行为人拒不返还而使得权利人难以救济的情况。针对错误交付，刑法上似乎可以侵占罪规制，但根据侵占罪现有的对象属性规定以及客观行为规定，错误交付尚不在界定范围之内，因此有学者主张扩张侵占罪的实行行为要素（8）。诚然，侵占罪的内涵与外延尚处在不断解构的过程中，但根据现有的法律规范，在一般情形下，盗窃与侵占仍有较为明晰的界限。

5 总结

当年许霆案引发诸多争议，于群众间，认为刑罚过重;于学者间，难以定性。诚如于德水案判决书所言，新类型案件有其自身的特殊性，从另一个侧面也说明了正义本身具有多面性，从不同角度观察和认识会得出不同的结论（9）。事实上，民众确不关心个案的定性问题，由于专业壁垒，多数群众用刑罚的可接受度来衡量法治的公平正义。法律虽为民而生，为营造良好社会秩序而生，但终有自己的行事规矩。针对个别学者主张的“刑事责任才是具有实质意义的刑法结论，若根据犯罪构成判断得出的罪名使得罪刑失衡，便应当通过变换罪名来实现公正”（10）。笔者以为该观点有失偏颇，若罪名为刑罚让道，那么便失去了存在的意义，所有犯罪行为仅需给出刑罚即可。然而，经历了人类社会多年的演变，法律有其严谨的逻辑体系，刑罚轻重是建立在罪名之上的。甚至群众所认为的公平正义也许并非实质正义，若以群众为标准，恐怕当今社会的法治将要倒退回苏格拉底时代。

盗窃罪是自然犯，是自古以来人们便可以轻易判断的犯罪行为，偷盗他人的不属于自己的财物的行为便是盗窃。随着生活水平的提高以及犯罪对象的变化，盗窃罪的概念在限缩与扩张之间徘徊，法学家们力求精准定义以便将社会生活中侵犯他人财产权益的偷盗行为定义为盗窃罪。在探讨具体案件中，有的学者常常因为深究具体细节，以求吻合犯罪特征、构成要件而忽视最基本的吻合和违背人类天然的道德感和基本判断。针对有些学者认为的盗窃罪似乎已经成为了财产犯罪的“口袋罪”这一观点，笔者不敢苟同。并不是因为案例无可解释，又必须归罪我们才放入盗窃罪中，而是因为案件本身符合盗窃罪的构成要件，因此以盗窃罪定性。许霆案与于德水案便是如此，纵使学者们议论纷纷，不乏无罪论者，然许霆于德水们是否真的毫无罪过，对比便可得知。据于德水案所涉银行方面称，当晚机器故障涉及存款错误的有二十多位公民，仅有于德水一人利用机器故障获得本不属于自己的钱款。当然，法律不苛求每个公民具有同等的道德水平与觉悟，人与人之间的生存处境亦不相同，但法律希望指引人们的是，面对诱惑不被吞噬，是保全自己也是守护他人的最好方式。

注释

（1）杨兴培教授认为，非法占有目的与非法占有行为中非法的“法”字的真正含义是指，民法与其他一些刑法的前置性法律，因此许霆案能否构成犯罪应当先从民法的层面进行分析，只有当这种行为已经违反并超越了民法调整的范围，才有可能进入到刑法领域。

（2）最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条：刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债权、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。

（3）刘明祥教授认为，就许霆案而言，ATM机虽然发生故障，但仍然处在管理机关的控制之下，同时也处在其自身的控制之下。所以他人不将银行卡插入ATM机，不输入客户密码，不将ATM机激活，拟人化的ATM机是不会与他人随意进行各种金融交易活动的。由于当事人与银行之间有交易存在，即便是取款机出了错，也应当认为存在向行为人交付财物的事实。

（4）李飞.析许霆重审判决之两大错误.载谢望原、付立庆主编.许霆案深层解读[M].北京：中国人民公安大学出版社2008：262-263.

（5）高艳东.从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析[J].中外法学，2008（3）：469.

（6）张明楷.许霆案的刑法学分析[J]中外法学，2009（1）：43.

（7）（日）大谷实.刑法讲义各论[M]，成文堂2007：263.

（8）吴建雄、杨胜荣.论错误交付案的民刑救济[J]法学论坛，2017（1）：136.

（9）一份被称为“伟大判决”的惠阳“许霆案”判决书：于德水盗窃案刑事判决书[J]中国案例法评论，2015（2）.

（10）高艳东.从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析[J].中外法学，2008（3）：459.

（责编：王锦）

作者简介：康泠（1996—），女，福建泉州人，硕士，研究方向：刑法学。