【摘 要】 2014年，我国掀起一波PPP热潮。自新《行政诉讼法》及其司法解释出台以来，有关政府特许经营协议的理论争议愈演愈烈。然而，我国学界对政府特许经营协议的性质一直未有定论，这也导致了司法实践中法律适用的混乱。本文以“新陵案”为例，展开对政府特许经营协议法律属性的探讨。综合分析学界现有观点的利弊，认为政府特许经营协议具有民事合同的特征，但是民事合同无法包含政府特许经营协议的特性。将政府特许经营协议定性为行政协议是一种全面的、准确的认识。

【关键词】 PPP 政府特许经营协议 法律属性 行政协议

2015年生效的新《行政诉讼法》及司法解释引进了行政协议制度，政府特许经营协议即列为第一种情形，并将针对行政协议的纠纷纳入行政诉讼的范围，开辟了法治建设的新领域。但同时也遭受了众多的反对和质疑，学界对政府特许经营协议的理论争议也愈演愈烈。相比PPP在实践中越来越广泛的应用，我国目前对政府特许经营协议的理论研究以及立法规范显得相当不成熟。政府特许经营协议是什么性质的合同、政府特许经营协议与民事合同是什么关系等一系列问题都需要予以明确，这直接涉及到行政协议制度的发展。因此，在理论上加强研究和探讨政府特许经营协议的相关法律问题是十分必要的。接下来笔者将对以上问题进行分析研究。

一、问题的提出

（一） 新陵公司诉辉县市政府协议纠纷案简介

辉县市政府于2004年9月15日与万通路桥建设有限公司（以下简称“万通公司”）签订了投建新陵公路的协议。双方约定由万通公司出资设立的新陵公司投资经营新陵公路，辉县市政府负责协助新陵公司办理相关手续，期限届满后将项目交于辉县市交通行政部门。后因辉县市政府未履行接线协调工作，使得新陵公司所修路桥为断头桥。随后新陵公司向河南省高院提起民事诉讼，请求辉县市政府回购公路并给予补偿。被告辉县市政府认为涉案协议是政府特许经营协议，属于行政诉讼受案范围，因此提出管辖权异议。在管辖权异议被驳回后，辉县市政府向最高院提起上诉。

最高院認定本案是典型的政府特许经营协议。综合合同目的、主体、内容多方面因素，认定涉案合同是民商事合同。首先，合同的主要目的是开发经营新陵公路，设立收费站，具有营利性;其次，新陵公司在合同中享有充分的意思自治，双方当事人地位平等;再次，从合同内容来看，双方在协议中就具体的权利义务进行了约定，是双方达成的合意。[1]

（二）问题的提出

在本案中，最高院指明涉案合同是政府特许经营协议，但将其认定为民商事合同，与现有立法不符。同时，最高院对协议属性的认定也引发了一些问题：能否因双方主体地位平等否定协议性质为行政协议;行政协议的目的是否排斥个人利益的实现;合同内容能否决定合同的公私法属性。笔者将对以上问题展开探讨。

二、行政协议相关法律问题探讨

（一） 行政协议主体地位的探讨

我国理论上关于行政合同的主体地位，有民法学者和行政法学者主张的两种不同的观点。

1.民法学者的观点

民法学者一直不认可行政协议，以王利民、梁慧星教授为代表的民法学者认为行政法律关系是行政主体与行政相对人之间的一种命令—服从关系，无“合意”可言，行政协议是行政机关实现行政目标的一种方式，因此，双方主体地位不平等。

2.行政法学者的观点

在行政协议出现的早期，行政法学者也提出质疑，如德国行政法之父奥托·迈耶就强烈反对公法领域出现契约关系，主张用行政处分代替公法契约。[2]20世纪以来，国家行政的职能已不仅仅局限于维护社会公共秩序，而是延伸到经济领域，公法开始介入私法，即“私权公法化”。同时，公法也在不断引入私法制度，吸纳私法理念，出现“公权私法化”现象。新行政法的改革与发展也使传统观点得到了修正。如美浓部达吉这位日本学者曾经指出，“依合意产生的关系并不违反公法关系的性质”。[3]

我认为，协议是双方当事人意思表示一致的结果，本质是合意，而合意的基础就是主体双方法律地位平等。虽然在行政协议中，行政主体拥有行政优益权，但只有公共利益可以成为行政主体行使特权的理由，政府不能滥用特权，即“在公共利益所需要的范围内，行政主体对于合同的履行必须具有特权”。[4]因此，总体上说，行政协议中双方当事人在法律上的地位是平等的，不能以主体地位是否平等来区分行政合同和民事合同。

（二） 行政协议目的的探讨

行政协议作为政府和社会资本合作的外在形式承载着公共利益和私人利益两种价值追求。

1.公共利益占据主导地位

利益共享并不代表公共部门和私人部门拥有同样的利益，实际上，两者的利益诉求在长期的项目合作过程中总是处于博弈状态。[5] PPP（政府和社会资本合作）是提供公共产品和公共服务的一种创新形式，通过引入社会资本弥补政府财政不足、效率不高的缺陷，同时私人部门获取收益，达到合作共赢的目的。[6]PPP模式的公益性决定了行政协议必然也具有公共属性。虽然政府特许经营协议需要兼顾私人利益，但是私人利益不可能占据主导地位，否则，我们可以想象，具有自利倾向的“经济人”会怎样追逐私人利益而置公共利益于不顾。

2.公益和私益的平衡

行政协议的主要目的是维护社会公共利益，但私人利益的实现是私人部门积极履行协议中义务的原动力，从而高效完成行政任务，私人利益的实现作为一种激励方式在必要时必须让步于社会公共利益。因此，一方面政府享有行政优益权，公共利益居于主导地位，而另一方面也要限制行政优益权的扩张，约定保护私人利益的救济性条款。

最高院的裁判指出涉案合同的两个目的，主要目的是建设、开发和经营新陵公路，另一个目的是设立收费站，获取收益。显然涉案合同的主要目的是实现公共利益，但不排斥私人利益的实现，新陵公司可以通过设立收费站实现私人利益。我国《基础设施和公用事业特许经营管理办法》也明确规定了被授权方可以在一定期限和范围内运营基础设施和公用事业获取收益。[7]因此，我对最高院以建设项目具有营利性为由，认定协议双方成立民商事法律关系的裁定持有质疑。

（三） 行政协议内容的探讨

意思自治、契约自由是民事法律关系的精神所在，而行政法律关系的基本原则是依法行政。依法行政要求行政行为要遵守宪法和法律，一定程度上限制了行政机关的意思自治，但不能因此说行政协议中不存在意思自治的空间。行政主体的意思自治表现在行政裁量中。在行政协议的订立阶段，行政主体有权根据实际情况选择协议的相对方;在协议的履行阶段，行政机关有权根据履行合同的情况进行指挥监督;在情势变更情况下，行政机关有权基于公共利益的考量单方面决定变更、中止或终止合同。这些权利的行使都是行政机关自由裁量的结果。[8]只是双方当事人特别是行政主体的意思自治受到了相当程度的限制，但有限制的意思自治不能否认意思自治的存在，行政协议的双方当事人仍然享有意思自治。

通过以上分析，我认为根据合同内容并不能准确地判断合同的性质，而应结合合同主体、目的综合考虑。同时，行政协议中也有意思自治的存在空间，不能因为合同当事人享有意思自治就否认合同为行政协议。

（四） 总结

在本案中，最高院综合合同主体、目的及内容，将涉案合同定性为民商事合同，因此，我从以上方面展开对行政协议的探讨。通过分析我并不完全否定最高院对本案的裁判结果，涉案合同也的确符合民事合同的特征，但是以此来判断合同的性质有失偏颇。因为最高院在判断涉案合同的性质时只关注到了政府特许经营协议与民事合同的共性因素，忽略了政府特许经营协议的特性，即公益目的性和行政性，才是决定其法律属性的核心因素。因此，需要进一步探讨政府特许经营协议的法律属性。

三、政府特许经营协议法律属性的探讨

（一） 理论纷争

目前，有关政府特许经营协议的法律属性，理论界主要有三种观点：行政合同说、民事合同说和混合合同说。

1.行政合同说

该学说分别从合同主体、标的和目的上来判断，认为政府特许经营协议属于行政合同。行政合同是行政主体和相对方在协商一致的情况下达成的合意，目的是实施行政管理。[9]首先，从政府特许经营协议的主体上看，一方是行政机关，另一方是行政相对人，政府具有行政优益权，这符合行政合同的主体要求。其次，从合同内容来看，政府特许经营协议的内容必须符合法律规定，仅限于“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入”等特许经营活动，这些活动只能由行政主体授权。再次，从合同目的来看，政府特许经营协议本质目的在于实现社会公共利益。因此，政府特许经营协议应当属于行政合同，这与双方权利义务对等、以实现个人私利为目的的民事合同有本质上的区别。

2.民事合同说

此学说认为政府特许经营协议属于民事合同。权利义务的不对等并不等于地位的不平等。虽然政府特许经营协议的一方主体是政府，但政府和行政相对人就各自的权利义务做了具体约定，政府并非在实施行政行为，而是双方当事人在协商一致的基础上签订的协议，当事人的法律地位是平等的。并且，特许经营协议具有协议性，以政府和相对人的合意为基础，没有脱离契约自由、契约平等的实质内容。同时，也有一些学者认为政府特许经营协议是一种特殊的信托。[10]

3.混合合同说

该观点认为政府特许经营协议是兼具行政性和契约性的混合合同。如前所述，政府特许经营协议在合同主体、内容及目的上都具有区别于民事合同的公法因素，但是，在实践中，特许经营协议的契约性愈加体现出来，私法原则逐渐地限制行政主体特权的行使。[11]政府特许经营协议作为公用事业民营化进程中的一种创新方式，一方面要加强政府的行政管理，另一方面也需要保障社会资本实现私人利益。在这样的背景下，公法属性和私法属性兼具的政府特许经营协议有其产生的必然性。[12]

（二） 政府特许经营协议是典型的行政协议

民事合同说与“新陵案”中最高院认定协议性质的方式如出一撤，它们都只关注到政府特许经营协议与民事合同的共性，却忽略了政府特许经营协议的特性才是其核心特征。

混合合同说看似弥补了其他观点的缺陷，但其实并没有深厚的理论依据。我国严格区分公私法，从审判实践来看，也都是将合同认定为民事合同亦或行政合同，没有混合合同的概念及相关制度，也没有探讨相应的纠纷解决机制，在解决纠纷时仍然会陷于适用公法还是私法的困境。因此，将政府特许经营协议认定为混合合同在实践中缺乏可操作性。[13]

笔者认为政府特许经营协议是典型的行政协议。民事法律关系是政府特许经营协议中暗含的一种契约关系，体现了其“协议性”，但是民事合同的定性无法包含其行政性、公益性，而这些特性才是决定其法律属性的核心因素。行政协议一方面具有民事合同的私法因素，另一方面也具有行政性、公益性等公法性质，将政府特许经营协议定性为行政协议是一种全面的认识。2015年《行政诉讼法》及司法解释均明确政府特许经营协议是行政协议的一种，因此必须承认政府特许经营协议的行政合同性质。在承认其法律属性的基础上，进一步研究相应的纠纷解决机制，不断完善我国的特许经营制度。

【注 释】

[1] 参见中国裁判文书网：中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2015）民一终字第244号，最后访问时间：2020-08-12。

[2] 参见吴庚主编：《行政法之理论与适用》，三民书局1996年版，第363页。

[3] （日）美浓部达吉著，黄冯明译：《公法与私法》，商务印书馆1963年版，第95页。

[4] 田甜：《行政合同违约法律责任的研究》，山东大学硕士学位论文，2013年9月。

[5] 参见胡改蓉：《PPP模式中公私利益的冲突与协调》， 载《法学》2015年第11期，第30-40頁。

[6] 参见张守文：《PPP的公共性及其经济性分析》，载 《法学》2015年第11期，第9-16页。

[7] 参见《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第3条：本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。

[8] 参见王旭军主编：《行政合同司法审查》，法律出版社2013年版，第172頁。

[9] 参见刘莘、马怀德、杨慧基主编：《中国行政法学新理念》，中国方正出版社1997年版，第69-70页。

[10] 参见赵意奋：《公用事业特许经营协议性质之辨考》，载《经济体制改革》2010年第6期，第153-158页。

[11] 参见钱诚：《关于PPP模式特许经营协议性质的思考》，载《成都行政学院学报》2015年第6期，第31-35页。

[12] 参见史际春、肖竹：《公用事业民营化及其相关法律问题研究》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》 2004年第7期，第4页。

[13] 参见姜雪梅：《PPP特许经营协议的性质及其法律规制》，载《广西政法管理干部学院学报》2016年第6期，第31-36页。

【参考文献】

[1] 胡改蓉：《PPP模式中公私利益的冲突与协调》，载《法学》2015年第11期。

[2] 姜雪梅：《PPP特许经营协议的性质及其法律规制》，载《广西政法管理干部学院学报》2016年第6期。

[3] 刘莘、马怀德、杨慧基主编：《中国行政法学新理念》，中国方正出版社1997年版。

[4] （日）美浓部达吉著，黄冯明译：《公法与私法》，商务印书馆1963年版。

[5] 钱诚：《关于PPP模式特许经营协议性质的思考》，载《成都行政学院学报》2015年第6期。

[6] 王名扬主编：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版。

[7] 王强：《特许经营立法之理论与现实》，http：//www.h2o-china.com/column/393.html。

[8] 王盈盈、冯珂、王守清主编：《特许经营项目融资（PPP）实务问答1000例》，清华大学出版社2017年版。

[9] 邢鸿飞：《政府特许经营协议的行政性》，载《中国法学》2004年第6期。

[10] 邢鸿飞：《论政府特许经营协议的契约性》，载《南京社会科学》2005年第9期。

[11] 于安：《论政府特许经营协议》，载《行政法学研究》2017年第6期。

[12] 杨欣：《论行政合同与民事合同的区分标准》， 载《行政法学研究》2004年第3期。

[13] 张守文：《PPP的公共性及其经济性分析》，载 《法学》2015年第11期。

[14] 张正钊、韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1999年版。

作者简介：杨琼（1995-），女，汉族，山西晋中市人，学生，法学硕士，单位：武汉大学法学院，研究方向：行政诉讼法学