李国歆，郭珊珊

（甘肃政法大学，甘肃 兰州 730000）

依据笔者检索，2020 年共计刊发以 “妨害传染病防治罪”为关键词的文章有20 余篇，涉及犯罪构成和立法完善的文章占总数的四分之一，涉及以危险方法危害公共安全有10 余篇， 多数学者参与了该罪主观罪过方面的讼争。 与此相对，司法实务界伴随着《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称疫情犯罪意见）将参照甲类传染病管理的乙类传染病纳入妨害传染病防治罪的适用范围，妨害传染病罪得到了大量适用。 本罪所保护的法益以及围绕罪状所展开的广泛争议并不利于司法实践的正确适用，本文的基本研究进路是： 首先确定本规范所保护的法益，在此基础之上以解释论的视角围绕本罪保护法益、“拒绝执行防控措施”、“严重传播危险”以及本罪的主观罪过形式展开讨论。

一、本罪保护法益：批判与理解

结果无价值论者认为法益遭受损害是犯罪的本质，保护法益是作为刑法目的的存在。[1]即便是将规范违反视为犯罪本质的行为无价值（二元的行为无价值）论者们也承认结果与行为的同等重要，进而强调对法益的重视，[2]以体现规范本身的正当性，不论何种学说法益概念对于犯罪论的重要性都是不言而喻的。 具体到本文来说如何理解本罪所保护的法益将直接影响构成要件的解释， 倘若将之理解为是对公众生命、 健康权益的保护则将认定本罪为结果犯，即妨害传染病防治的行为与人的生命、健康损害存在时空上的间隔，需要对因果关系加以判断；反之若认为该法益的内容为公共卫生秩序， 则行为与法益的损害不存在时空上的间隔，应认定为行为犯，无需对因果关系加以考察。 因此两种有关本罪保护法益方面的有力观点“公众生命健康说”与“公共卫生秩序说”需要首先加以澄清。

（一）“公众生命健康说”的批判

学界整体对于公共卫生法益的解读缺乏深入研究，有学者认为公共卫生属于公共安全的范畴[3]，因为公共卫生法益关乎到公众生命、健康权利，此类观点不在少数。如有学者提出“该罪成立空间可能由于行为要素而扩大，从客观归责的立场出发，考察行为与结果之间的因果关系应审慎。 ”[4]尽管上述论者在其论述法益部分语焉不详， 但透过文章对因果关系的强调便可窥探对于公共卫生法益的态度，因为“刑法技术上将构成要件分为行为犯与结果犯的意义就在于——是否需要进行因果关系判断”。[5]上述论者将本罪认定为结果犯必然会从逻辑上赞同公共卫生法益的内容包括公众的生命、健康权，因而才需要进行因果判断。再如还有学者开宗明义的指出“公共卫生是指不特定人或者多数人的生命、健康”。[6]

上述论者的主要论据在于公共卫生秩序的最终目标都在于保护公众的生命、健康权益。然而此类解释所造成的结论却具有重大缺陷，具体如下：

首先，从用语常用含义上来说，“公共卫生”并非必然指向“公众生命、健康”。《社会科学百科全书》认为公共卫生是科学、技能和信念的综合。时任我国卫生部门负责人的吴仪则将公共卫生定义为通过各种方式预防疾病，以实现促进公众健康的目的。[7]可见关于“公共卫生”的常用含义并非能够得出“公众生命、健康”的明确结论，在具备明确常用含义时，尚可通过其他实质理由加以排除， 那么在常用含义并非明确时则更应当需要其他理由佐证。

其次， 无法确保刑法体系自洽。 “规范与规范并非孤立， 法律规范与其他规范共同规定在特定法领域中，就此形成一个体系”[8]在解释规范保护法益时应当确保刑法体系自身的融洽性。 倘若按照前述论者的逻辑，我国《刑法》第六章相当部分的罪名所保护的法益都应当认定为公众生命、健康，如非法组织卖血罪、医疗事故罪等罪名的最终目的都是为了保护公众、健康权益，这样的解释结论显然无法接受。

再次，违背刑法基本原理。 罪刑相适应原则是刑法基本原理之一，倘若对“公共卫生”按照前述理解，则很难解释为何危及公众生命、健康法益的严重危害行为与危害程度较轻的故意伤害罪适用同一档法定刑。 因此，此类解释时违背刑法基本原理的解释。

（二）传染病防治秩序说的提倡

首先，“法律规范之间都存在着有意义的次序编排”。[8]88对于妨害传染病防治罪所保护的法益不能逸脱刑法第六章妨害社会管理秩序罪的范畴。本章旨在保护的法益为社会公共管理秩序（狭义），对于本罪具体所保护的法益不能超出公共管理秩序的范围。

其次，该罪置于第六节项下，对于公共卫生应作出适当理解和界定。 公共卫生与公共安全皆具有公共性的特质。 如我国台湾省散布传染病菌罪便置身于公共危险罪之下。[9]宜对公共卫生中“公共”与公共安全中的“公共”作出同义理解。 《现代汉语词典》对“公共”一词的释义系“属于社会的，公有公用的。 ”“公共”的汉语释义其实揭示了公共卫生的本质。 刑法确定该章犯罪的目的在于维护社会法益， 即将个人的权利抽象精神化为社会法益高度予以保护。[10]

第一，应把握该法益的社会性特征，即对“多数”的强调，单一行为客观上指向多数人应当认定为“多数”；单一行为尽管现实上没有指向多数人，但若其客观上具有不可控性， 足以蔓延致多数人也应当认定为“多数”。

第二，应当注重词义中所显现的“公有公用”含义。 正如劳东燕教授在公共安全法益的解释中所揭示， 行为人对一个处于荒无人烟的单独房屋实施放火行为与对正在运行的营业机构实施的放火行为相比，显然前者不符合“公共”的要求。[11]就妨害传染病防治的行为来说，倘若疑似患有新冠肺炎的行为人，不采取任何保护措施来到荒郊野外的山区中， 显然不能认为行为人侵害了公共卫生法益。

再次，尽管刑法第《330》条并没有如同《刑法》第252 条一般明确指出本罪具体保护法益， 但该条罪状中“违反传染病防治法的规定”提供了确定该罪具体保护法益的线索，《传染病防治法》 第1 条中明确指出该法的立法目的在于预防、 控制和消除传染病的发生和流行， 由于前置法的保护目的与刑法的规范保护目的相同， 因而应当将本罪具体保护法益确定为传染病防治秩序。

二、“拒绝执行防控措施”：类型化分析

新冠疫情期间多见的病患隐瞒疫区居住史、密切接触史、 拒不执行封锁疫区措施等行为在司法实务界多以《刑法》第330 条第4 项作为审判依据，这实际上涉及到对于《刑法》第330 条第4 项的“拒绝执行防控措施”这一“兜底行为”的把握，应从本罪的前置法《传染病防治法》中，提取出为单位和个人设立的义务来加以类型化处理。

（一）不如实提供有关疫情真实情况的行为

《传染病防治法》第12 条为我国领域内的一切单位和个人设定了向疾控机构、 医疗机构如实提供有关疫情情况的义务。依据主体来划分，可以认为不如实提供有关疫情真实情况的行为分为两类。

第一类是在司法实践中发案率较高的情形，作为个人不如实配合调查的行为，隐瞒、谎报疫区居住史、密切接触史等行为。 如田某某妨害传染病防治案①参见田某某妨害传染病防治案，山东省成武县人民法院刑事判决书,(2020)鲁刑初49 号。、王某某妨害传染病防治案②参见王某某妨害传染病防治案，吉林省长春市朝阳区人民法院刑事判决书,（2020）吉刑初106 号。、张某某妨害传染病防治案③参见张某某妨害传染病防治案，浙江省嘉兴市南湖区人民法院刑事判决书,(2020)浙刑初140 号。中， 行为人均在不同程度上隐瞒了在湖北省各城市（武昌、汉口等地）的居住史或接触史。上述行为显然构成对法律设定的如实报告义务的违背，同时从法律的表述可以看出，即使是入境的外国国籍人员也负有如实报告义务，处于法律规制之范围。

第二类则是作为负有报告义务的机构违背《传染病防治法》第37 条的如实报告义务，如吴某某妨害传染病防治案④参见吴某某妨害传染病防治案，安徽省霍邱县人民法院刑事判决书,(2020)皖刑初99 号。中行为人向卫生院谎报发热病人为零人， 此类行为应当认定为是违背如实报告义务的行为。

（二）违反疫情医疗手段、措施的行为

《传染病防治法》第39 条规定医疗机构发现甲类传染病时应对疑似病人采取单独隔离治疗手段；对病人、病原体携带者、疑似病人的密切接触者在指定场所进行医学观察和其他必要措施。 这类行为是实践中出现较高的一类实行行为。病人、病原体携带者、 疑似病人的密切接触者违背疫情期间所采取的医疗手段、措施皆可构成此类行为。如全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中，孙某某在医疗机构让其隔离治疗的情况下， 不听劝阻逃离医院的行为。

（三）违反疫情紧急措施、封锁措施的行为

《传染病防治法》第42 条规定县级以上政府经过上一级决定可以采取紧急措施以切断传播途径。《传染病防治法》 第43 条规定省级政府可以对疫区进行封锁。 如尹某某妨害传染病防治案⑤参见尹某某妨害传染病防治案，湖北省嘉鱼县人民法院刑事判决书，（2020）鄂刑初12 号。当中，尹某某在武汉市政府已经依法采取措施， 关闭离开通道的情况下，依然驾车接送旅客；再如周某某妨害传染病防治案⑥参见周某某妨害传染病防治案，甘肃省合作市人民法院刑事判决书,(2020)甘刑初14 号。中周某某拒不执行政府采取的阻断传播途径的措施， 组织人员在棋牌室内聚集娱乐的行为，都应当认为是违反紧急措施、封锁措施的行为。

（四）医疗机构违反传染病防治法的行为

《传染病防治法》第69 条规定医疗机构未按规定承担预防工作；隐瞒、谎报、缓报疫情；未按规定提供救护、救援、接诊、转诊的；未对被传染病病原体污染的场所、物品、废物实施消毒或无害处理的应当依法承担责任。 如吴某某妨害传染病防治案⑦参见吴某某妨害传染病防治案，安徽省霍邱县人民法院刑事判决书,(2020)皖刑初99 号。、雷某某妨害传染病防治案⑧参见雷某某妨害传染病防治案，河南省商水县人民法院刑事判决书，(2020)豫刑初146 号。中，吴某某、雷某某违背不得接诊发热病人要求，依然私自收治，应被认定系违反传染病防治法的行为。

（五）与“其他危险方法”的关系

两罪的实行行为需要予以区分。 放火、决水、爆炸、投毒作为“其他危险方法”的示例，基于同类解释的要求，“其他危险方法” 在危险性质上必须与罪状前文列举的行为方式具有相当性。具体的来说，认定其他危险方法至少应当具备导致他人重伤的可能，且指向不特定人，具有鲜明的社会性。

三、“严重传播危险”：危险的规范判断

“自然意义上的纯粹行为是无法被纳进刑法的目光之中的， 必须借助危害的范畴才能有效筛选出刑法规制之行为，否则就如同盲人摸象。刑法语境下的犯罪行为判断， 本质上来说是从危害倒推至行为以确定的。 ”[12]实务界中多以造成密切接触者隔离作为引起甲类传染病传播的严重危险的判断标准⑨参见尹某某妨害传染病防治案，湖北省嘉鱼县人民法院刑事判决书，（2020）鄂刑初12 号；田某某妨害传染病防治案，山东省成武县人民法院刑事判决书，(2020)鲁刑初49 号；周某某妨害传染病防治案，甘肃省合作市人民法院刑事判决书，(2020)甘刑初14 号。，作为妨害传染病罪罪状中的“具体危险”如何借助教义学上所构建的理论模型加以判定同样是本文所关注的焦点之一。

（一）规范论上的具体危险判断

首先，鉴于“严重传播危险”的罪状表述，从文理上来说应当将本罪认定为“具体危险犯”。“具体危险犯是指已经导致了该当法益侵害的可能具体地达到了现实化程度的行为。 ”[13]而预备行为与未遂行为的区分也在于判断危险是抽象危险还是具体危险，以危险是否紧迫、现实作为评判标准。[12]247-287具体危险犯作为实质上的未遂犯（例如我国《刑法》第114 条和第115 条之间的关系），选择有关界定危险的学说可以从着手、不能犯理论切入。

其次，“危险”本质上是实质的未完成形态犯罪，其本身系风险复杂化的刑法应对产物。 是刑法强调预防危害（或者说预防法益侵害）的产物，本罪既作为法定犯又作为危险犯自然是上文所述的典型例证。 这种以对抗距离引起甲类传染病传播尚且存在一定距离的危险为目标的旨趣， 不可避免的由行为的危险治理转向对行为人的危险控制， 此时的“危险”问题，已经不是存在与否的界定，而是如何对其加以评价的问题。

司法实践中中法院均以造成密切接触者被集中隔离作为认定造成传播严重危险的标准，①参见尹某某妨害传染病防治案，湖北省嘉鱼县人民法院刑事判决书，（2020）鄂刑初12 号；田某某妨害传染病防治案，山东省成武县人民法院刑事判决书,(2020)鲁刑初49 号。但造成密切接触者被隔离并非终局形态，造成密切接触者被隔离在逻辑上存在三个结局。 其一，密切接触者被确诊，即认定本罪出现实害结果，直接认定引起甲类传染病传播；其二，部分确诊，部分并未感染。其三，经过隔离后并未感染。认为上述行为皆对妨害传染病防治秩序造成危险的说法显然并无疑问， 如何将危险评价则是区分罪与非罪的重中之重。 如学者所言，具体危险是需要法官证明与判断的司法认定的危险。[13]136因此对于具体危险的判断是一种具有一定规范意义的评价，而非单纯的客观事实范畴的判断。

（二）具体危险说（新客观危险说）的肯定

客观危险说：“通过科学的因果法则， 以事后全部客观的事实作为判断基础加以判断。”这样的纯粹客观判断标准有违危险判断的规范特质， 因此不能胜任判断具体危险的标准。 况且未遂客观论一向标榜的其自身立场与刑罚保护法益之间的紧密联系也是一种误读， 毕竟刑罚保护法益不仅仅只适用于已经实际受侵害的法益，还放眼未来法益的保护。疫情风险等风险社会的典型风险是超出人类的感知范围的，无法像自然犯一样准确判定，因此纯粹的客观危险学说解释力是明显不足的，也无法操作。纯粹主观危险说认为一切不能犯的未遂皆可惩罚。换而言之，危险能否由行为引发并非该种学说所在意的， 只要行为人实施的行为足以显现犯罪意图即可认定危险的存在。 纯粹的主观说对于我国而言显然具有巨大的背弃尊重人权主义的风险。

据此， 纯粹的客观危险说与纯粹的主观危险说均存在重大缺陷。 本文提倡“具体危险说”（新客观危险说）即所谓的折中说以实现对“严重传播危险”的准确判断。 “判断基础方面考虑行为时一般人所认识到的事实以及行为人所特别认识的事实，在时间节点上以行为时为标准， 立场上采取一般人视阙，考虑在该种事实下实施行为，通常是否能够实现构成要件。 ”[12]247-298

“具体危险说”在判断危险时具有如下优越性：第一，该学说可摆脱客观危险说意在从自然意义角度对具体危险加以辨识的泥潭，转而采取一种规范意义上视角，引入一般人立场。第二，它摆脱了纯粹主观说所承担的司法擅断， 侵害人权的巨大风险。第三，在判断危险时，采取双向视角，尤其是考虑到行为人所特别认识的事实， 将有助于解决特殊认知问题。

以尹某某妨害传染病防治案为例， 在武汉封闭离开通道的前提下，行为人驾车往返武汉、嘉鱼两地接送旅客造成20 人被集中隔离。不管这些人隔离期满后是否染病，依据行为人时一般人的视角来看，在已经采取封城措施的情境下， 不采取任何防护措施进行接送业务， 密集接触的乘车人显然通常情况下能够感染新冠肺炎， 应当认定造成了严重的传播危险；吴某某妨害传染病防治案中，行为人运营个体诊所、村卫生室，私自在防控措施难以与定点医院相当的环境下对发热病人进行诊治， 在通常情况下能够导致病人的感染， 同样可以得出具备具体危险的肯定性结论。值得一提的是，倘若在一般人视角下认为某种途径通常情况下不会导致新冠疫情传播， 但如果行为人凭借智识存在对传播途径的特殊认知，也应当依行为人所特别认识的事实作为判断基础，认定成立具体危险。

四、主观罪过：否定与展开

本罪主观罪过同样系本罪争议焦点之一，学界主流观点认为， 该罪名主观罪过应当认定为过失。[14][15][16]将本罪理解为故意犯罪系本文之立场，下文将在否定过失罪过的基础之上展开故意罪过探讨。

（一）过失罪过之否定

认定为过失罪过将构成对《刑法》第15 条的违背。 刑法总则系刑法分则的一般化、抽象化的产物，其体现着刑法的一般理念和价值。 学界通说认为总则与分则系指导和补充的关系。 因此对妨害传染病防治罪的主观罪过的界定， 应当受到刑法总则的制约和指导，以避免对总则的违背，甚至是对罪刑法定原则的背离。

首先，要求“引起甲类传染病传播”并非过失罪过的标志。 有学者以妨害传染病防治罪罪状中要求“引起甲类传染病传播”或者“传播严重危险”，契合刑法只处罚具有危害结果的过失犯罪的基本立场，以此作为判断过失罪过的理由。 上述论述混淆了充要条件与必要不充分条件之间的区别， 作为过失犯罪一定要求具有实害结果， 但要求具有实害结果方能入罪的犯罪未必一定是过失犯罪。“刑法并不处罚不当罚之行为”。 该罪之要求乃系基于我国行政、刑事二元处罚体系下，为了厘清行政、刑事范围，保持刑法谦抑性的思量。[17]认定本罪为过失犯罪并无文理基础。

其次，认定为过失罪过违背基本原理。本罪并不同于过失以危险方法危害公共安全罪等具有过失犯罪作为对应的罪名， 倘若存在仅有以过失为罪过的罪名，而故意犯罪处于缺位状态的情况，这不仅将明显违背《刑法》第15 条所确立的处罚故意为原则，过失为例外的实定法， 且会构成对责任主义原理的违背或者构成对罪行相适应原理的背离。 将本罪认定为过失犯罪则意味着故意妨害传染病防治的行为要么以危险方法危害公共安全罪论处， 要么同样认定为妨害传染病防治罪。前者使得轻罪行为重罪处理，显然无法做到罪责与行为相对称， 后者看似以故意与过失是位阶关系为由解决定罪问题， 但实际上将可谴责性不同的行为相同处理， 构成对责任主义原理的背弃。

再次， 认定为过失罪过将不当限缩刑法打击范围。经过案例导入实质上不难发现，实践中在妨害传染病防治的犯罪当中， 几乎并不存在共同犯罪的情况。 但以未发现作为逻辑推演的前提显然是不妥当的。倘若发生共同犯罪，按照我国目前司法实践掌握的通说理论，对共同过失行为的认定都无法逾越《刑法》第25 条这一实定法限制。 纵然承认对共同过失行为的处罚，也无法解决其他犯罪阶段（未遂）的可罚性排除问题。

（二）故意罪过的展开

首先，尊重罪刑法定原则。 我国《刑法》第15 条是界定个罪主观罪过无法绕开的必须考量因素。 该条在后半部分特别指出，“过失犯罪， 法律有规定的才负刑事责任”从形式上来说，通常情况下在分则条文对主观罪过并没有特有提示之时， 应当将之认定为故意犯罪。 只有在刑法用语体现出过失的明示或者暗示时，将该条罪名认定为过失犯罪才是可欲的，以处罚故意犯罪为原则乃是世界刑法潮流。[10]122如前文对于过失罪过说的批判，“引起传染病传播”与刑法中公认表明过失的“严重不负责任”等措词不具有文理上的相当性， 在法律并没有明确以及隐含的文理解释之时应当尊重《刑法》第15 条以惩罚故意为原则，惩罚过失为例外的基本立场，以体现出对罪刑法定原理的尊重。

其次，有利于保护国民自由。如同对于法定积极作为义务的创设， 刑法只能在较为严重的犯罪当中设置法定义务，以尽量避免干扰人们的行动自由。过失犯罪本质上也是对于公众附加的义务， 只不过是不同于积极义务的注意义务。 上述两者在原理上是相通的， 作为法定刑较为轻缓的污染环境罪认定为故意罪过更有利于防止公众处于注意义务所笼罩的阴影之下，以保障国民的行动自由。

再次， 符合刑法谦抑精神。 尽管本罪的前置法《传染病防治法》第73 条中认定导致传染病传播、流行的行政责任时，并不区分故意或过失。但刑法作为干预社会生活的最后手段， 认定罪过的标准并非以前置法之罪过形式为充分论据。 在法定刑较为轻缓的本罪中宜将本罪认定为故意犯罪以发扬刑法之谦抑精神。

五、结语

第一，在本罪具体保护法益的内容方面：首先，从刑法用语的常用含义上来看，“公众生命、健康说”并无文理基础。其次，将之认定为本罪规范保护法益无法保持刑法体系自洽。 再次，“公众生命、健康说”将有悖于刑法基本原理。 传染病防治秩序应认定为本罪保护法益， 如此认定既没有超出刑法第六章的同类法益限制，亦符合前置法《传染病防治法》的规范目的。第二，对于“拒绝执行防控措施”这一兜底条款的理解： 应当将之类型化为不如实提供有关疫情真实情况的行为，违反疫情医疗手段、措施的行为，违反疫情紧急措施、封锁措施的行为，医疗机构违反传染病防治法的行为这四类。第三，“严重传播危险”的判断方面： 具体危险的判定应当以较为成熟的着手、不能犯领域切入，选取具备规范评价色彩的理论对“严重传播危险”加以判断，纯粹的客观危险说与主观危险说都具有致命缺陷。本文提倡的“具体危险说”能够摆脱自然主义泥潭，以一般人的立场评价危险，可免受司法擅断的潜在困扰。尤其是能有助于解决特殊认知问题， 这一点对于本罪而言具有弥足珍贵的价值。 第四，罪过形式方面：学界主观观点将本罪罪过形式认定为过失的做法，既无文理基础，在实质上又落入违背刑法基本原理的陷阱， 不宜将本罪认定为过失犯罪。而故意罪过遵循刑法基本原则，有利于保障公民自由，应予采纳。