高贞

摘 要：近年来，同人小说作为一种文学作品二次创作的形式，随着网络的发展，数量日渐庞大、渐成体系，在一众爱好者与兴趣圈中广泛传播。本文以笔者自身的研究发表一些个人看法与理解。

关键词：著作权;侵权;同人小说

引 言

著名武侠小说家金庸先生就曾起诉作家江南的同人小说作品《此间的少年》著作权侵权。理由是《此间的少年》中的一系列人物姓名与金庸系列作品中的人物同名。如乔峰、郭靖、令狐冲等。本文从上述案件出发，介绍同人小说的概念，对同人小说进行分类，并在我国现行著作权法框架下讨论同人小说的侵权可能性问题。

一、同人小说的概念及分类

（一）同人小说的概念。同人小说的概念最早源自于日本的同人志，是一种利用现有的漫画、动画、小说、影视等作品中的人物角色元素进行二次创作的文学创作形式。同人小说的侵权性一直备受争议。要判断同人小说是否侵权，不仅要看作者的客观行为和主观意图，还要落实到同人小说本身，要落实到“思想-表达”二分法的理解和适用。

（二）同人小说的分类。本文依据同人小说对原作品的借鉴程度就其进行分类。笔者企图以此为基础，说明小说诸元素在同人小说侵权性判定中的地位和作用。

一般而言，一本小说的主要元素包括故事情节、故事背景和人物。故事情节是最具表达性的元素。人物的性格特点，人物之间的相互关系，都要通过故事情节来表现，于此意义上，故事情节乃小说最核心的元素。而故事背景是人物展开活动的平台，它的表达性居中于故事情节和人物。而人物，仅就人物姓名和人物间关系而言，是小说诸要素中表达性较低的元素，即：单纯的人物名字及其相互关系如从小说中剥离出来，一般不构成具有独创性的表达。

根据同人小说对故事情节、故事背景和人物的借用程度，同人小说可能分成以下几类：1、仅借用了人物元素创作而成的同人小说。江南的小说《此间的少年》，虽然借用了金庸系列作品中乔峰，郭靖，令狐冲，但是其故事背景不是古代的武林，而是现代高校“汴京大学”，其小说情节也不源于金庸的作品。人物元素在小说中一般以姓名、称号、代号等方式出现，但是读者们对小说人物的喜爱，源于情节中反映出来的人物性格和情怀。因此，此类小说一般不会侵犯著作权。2、借用了人物元素的同时还借用故事背景创作而成的同人小说故事背景，是故事人物展开各种活动的舞台，很多作者均为了设计一个特别而又吸引人的故事背景费尽心计。此类同人小说，既借用了的原作品的人物元素，又借用了原作品的故事背景，即使故事情节与原作品截然不同，仍然有可能侵犯原作者的著作权。3、借用了人物元素的同时还借用了故事情节创作而成的同人小说。借用了原作品的人物元素，让这些人物在新的故事背景下展开情节，但是这些情节与原小说或如出一辙，或者前后对应，是原作品的续写。由于情节是小说最具表达性的元素，不同的小说有不同的情节，这是区别此小说与彼小说的唯一手段。此类小说又分两个细类，一是对情节的复制。二是对情节的续写。对情节的复制不要求全样复制，只要同人小说的情节明显与原小说的相似即可。前述情节上的抄袭可能构成侵权。4、同时借用了人物元素、故事背景、故事情节创作而成的同人小说。人物、背景与情节都是小说的重要元素，它们的组合构成一部小说。如果一部同人小说除了借用原作品的人物元素，还同时借用了原作品的故事背景和情节，则很容易被判定为侵权作品。

二、同人小说的侵权性

讨论同人小说的侵权性问题之前，必须说明两点：如果同人小说作者在创作前已经获得原作品作者授权，或者其借用原作品著作权保护期间已经届满，则其创作的同人小说均不会指染著作权侵权之秽。本文讨论同人小说及其侵权性，特指同人小说未获授权、原作品保护期尚未届满之情形。

（一）同人小说有侵犯作品修改权、保护作品完整权的可能。中国著作权法在规定作者的人身权利时，除了规定有保护作品完整权，还规定了一项修改权。修改权和保护作品完整权存在交叉，亦有自身的独特外延和内涵。一般而言，单纯的同人小说不会构成对著作人格权的侵犯。但是如果同人小说把原作品的人物作篡改、歪曲甚至丑化，这势必会影响这些人物在读者群体中的形象。随意修改他人作品，把自己的观点强加在他人已有的作品之上，或者随意增删、歪曲、篡改甚至割裂他人的作品，破坏作品的完整性的行为，都有可能构成对著作人身权的侵犯。

（二）同人小说有侵犯作品改编权的可能。学术界对改编权的概念素有广义与狭义之争。如果采狭义说，改编行为仅仅指不改变作品内容而改变作品形式的行为，那么同人创作行为根本不受改编权的控制，属于当然不侵权。如果采广义说，同人小说借用原作品的人物元素进行再创作属于一种演绎行为，则该种演绎行为可能侵犯广义上的改编权。根据“接触”+“实质性相似”的著作权侵权认定逻辑，同人小说的作者对原作品的接触无需证明，因此同人小说是否构成著作权侵权应该重点关注“实质性相似”判断。在一个原作者起诉同人小说作者著作权侵权的案件中，比较周全的判断步骤可能是：首先，需要对原告作品进行内容划分，划出哪些部分具有独创性，原告可以享有著作权。如果某些内容连原告本身都没有著作权，则原告无权主张他人侵犯其著作权。其次，需要考察被告同人作品对原告作品的"借用"或"移植"程度。这个考察过程是通过判断同人作品是否与原作品构成“实质性相似”来完成的。值得注意的是，被告对原告作品的“借用”或“移植”，只有达到一定的量或属于较为重要的部分时，方才构成了“实质性相似”，才可能被认定为侵权。

三、同人小说与合理使用制度

上文的判决中提到“合理借鉴的边界”，让我们自然地联想到的“合理使用”抗辩。一般而言，合理使用是一种不需要经过作者许可同意，也不必向作者支付任何报酬的作品使用方式。合理使用是对著作权的一种限制，在诉讼中合理使用还可以用于抗辩著作权侵权之主张。但是合理使用抗辩仅在特定情形下适用。

有人认为，金庸诉江南《此间的少年》著作权侵权一案中，作家江南将金庸数部武侠小说中的主角人物名称、主要人物关系及大致人物性格等移植到当代大学校园。在虚构的汴京大学中，讲述了乔峰、郭靖、令狐冲等大侠们的校园故事，符合“转换性使用”的要求。如果江南援引合理使用抗辩，则有可能完美抵御金庸先生的著作权侵权之诉。

结 语

要讨论同人小说是否适用合理使用制度，必须把同人小说放置在合理使用的制度框架中去作分析。我国《著作法》立法的根本目的之一是谋求各方主体的利益平衡，而现行《著作权法》在合理使用方面的制度设计明显存在过分封闭的问题。即无法涵盖所有具有合理使用性质的行为，导致社会公众在利用作品进行再创作方面过于困难。

参考借鉴其他国家关于《著作权法》内容中的“合理使用”判断机制也许可以给予我们不少的启示：“合理使用”的情形难以用封闭式的例举全然囊括，而采取开放式、描述性的方式来定义“合理使用”确实具有可取性。

参考文献

[1] 吴汉东. 著作权合理使用制度研究 [M]. 北京：中国政法大学出版社，2005

[2] 吴汉东. 知识产权基本问题研究.[M]. 北京：中国人民大学出版社，2009

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[4] 杨玲. 粉丝小说很同人文：当西方与东方相遇[N]. 济宁学院学报，2009.01。