刘超 王宏艺

摘要：在《物权法》制定之前，我国还没有关于浮动抵押的法律规定。根据1995年颁布的《担保法》，我国的担保制度有抵押、质押、保证、留置及定金。虽然在一定程度上保障了市场经济的发展，但是随着世界经济全球化发展，这些传统的担保方式无法满足市场经济的实际需求，动产浮动抵押制度由此产生。

关键词：浮动抵押;价值;风险

浮动抵押制度起源于罗马法。最早出现在英国，被誉为“衡平法最精妙的创造之一”。一般而言，浮动抵押是指抵押人以现有及将来的全部或者部分财产为抵押权人设定担保，在出现法定或者约定的实现担保的情形时，抵押权人有权就抵押财产确定时的财产优先受偿。根据《物权法》，浮动抵押的主体包括企业、个体工商户和农业生产经营者，客体只能是生产设备、原材料、成品和半成品。与传统担保物权相比，浮动抵押具有浮动性、可转变性等特点。浮动抵押是实现中小企业逐步发展和壮大的有效途径之一。

一、浮动抵押制度的理论基础

（一）许可理论

该理论是将抵押人的处分利用权解释为抵押权人的许可。[1]本质上是固定化之前的权利。内容包括三点：一是抵押权人的许可明确，例如对日常经营的界定。二是公司清算需要固定化，保護抵押权人的利益。三是在终结前授权许可，抵押人只能以日常方式开展业务。

许可理论带有明显的传统抵押思维模式，无法体现其优势。与浮动抵押的本质相违背，无法将其合理化，因此逐渐废弃。

（二）未来财产理论

该理论是在浮动抵押结晶之前，抵押人享有自由处分权，即抵押虽存在，但不固定于任何特定财产上。本质上是强调担保执行之后的权利。

虽然该理论优势明显，但是也存在不足之处：一是结晶前的 担保利益不明确;二是容易与转让财产合同混淆;三是在缺乏公示的情况下，容易引发后续问题。

（三）信托理论

信托是指在委托人对受托人信任的基础上，委托人将财产划入指定的账户，受托人依据信托文件的相关规定，为了委托人所欲达到的目的而对这些财产进行处分或管理之法律关系。[2]在这个法律关系中最重要的当属信托财产，它具有中立性，仅依信托目的而运转。

信托理论可以合理地解释抵押人的自由处分权。但是，它主要是为信托制度服务的，对于浮动抵押制度来讲，有其不能兼容之处，例如对于受托人之报酬与抵押人处分抵押物所获利益，其性质必然不同。

二、浮动抵押制度的价值分析

浮动抵押制度在理论与实践的磨硕中，逐步成为融资领域举足轻重的担保制度。其特殊的价值也是浮动抵押制度在我国存在的合理根基。

（一）适应经济发展需要

早在国际项目融资中，双方当事人可以自由选择适用浮动抵押相进行融资。国内最早出现浮动抵押是一项项目融资，即项目融资一方面需要大额资金，但是在建设前期建材、工具难以用于融资，于是在抵押合同中约定：“以现在或将来任何可能所有及任何形式的财产或权利作贷款抵押”。[3]正是动产浮动抵押在项目中融资中发挥了重要作用。浮动抵押制度引进中国符合市场经济的趋势。

（二）增强企业融资能力

在我国经济发展过程中，中小企业逐步成为国民经济发展的新生力量。但是，贷款难、融资难、寻保难，阻碍着中小企业的生存与发展。最主要的原因是企业信誉低、资产少、银行积极性不高。动产浮动抵押制度作为一种新型融资手段，在一定程度上解决了中小企业融资难得困境，而且在抵押过程中，企业可以正常经营继续开展业务。

（三）实现市场主体利益

对于抵押人来说，浮动抵押为企业开拓了融资渠道，不仅提供资金周转，而且充分发挥了企业库存、生产资料与设备等资产的担保价值，提高了物的使用价值，为其创造了巨大的利益。尤其是对于拥有大量库存且不动产稀缺的中小企业、个体工商户和农业生产经营者来说，解决了抵押财产不足的问题，又激活企业的流动资产。对于抵押权人来说，盘活了抵押权人的资金。对于市场经济而言，资金的涌入、物的流转、交易行为的增加都会使其更为活跃，活跃的市场会创造更多的价值和利益，对促进整个国民经济的发展都极为有利。

三、浮动抵押制度的风险分析

浮动抵押制度的特征和价值具有优势，但是，一项制度不可能完美无缺，浮动抵押制度同样如此。其风险也是慎重引进的原因之一。具体而言：

首先，浮动抵押人具有自由处分权。抵押人如果基于正常业务开展正常处分抵押财产，当然不会损害抵押权人的利益;但是，抵押人恶意处分抵押财产，可能造成抵押物价值减损，就会损害抵押权人的合法权益。在抵押期间，抵押财产一直处于不确定的状态，抵押权人对抵押人处分财产的行为无从监督，无法知晓抵押人是否恶意损害自己的权利。虽然，我国《物权法》规定抵押人在正常经营活动中可以处分财产。但是，法律并未明界定正常经营活动的标准。

其次，浮动抵押的实现有赖于抵押人的信用。企业需要内部监管与外部监督，自身的财产状况、信用登记等这些影响抵押权人对抵押人的判断。如果企业信用极度差，银行就会拒绝贷款。个体工商户和农业生产经营者的个人财务也影响抵押权人的债权实现。市场经济是市场主体建立在信用的基础之上发生的交易。社会信用意识淡薄，就会影响债权人的利益实现。因此，即使浮动抵押制度自身拥有巨大的优势，为了保护债权人的利益，浮动抵押制度的发展也会存在困境。

三、结语

边沁曾言，良性的批判是一项制度能够不断改进和完善的动力。任何法律制度都不可能尽善尽美，浮动抵押制度同样如此。浮动抵押制度本身兼具价值与风险。但是，任何法律制度都需要进行利益衡平的考虑，兼顾抵押人和抵押权人的利益。完善浮动抵押制度，凸显优势，弥补缺陷，降低风险，使该制度能够在抵押担保制度得到更广泛的适用。

参考文献

[1]董莹如.论抵押权的效力[J].楚天法治，2015（07）.

[2]李彧.论通道类信托对受托人亲自管理义务的免除—基于客观目的解释的分析[J].法律方法，2016（02）：328-343.

[3]刘军.我国浮动抵押制度之完善研究[D].中国政法大学，2017.