于涵 穆帅

摘要：我国的一代双边投资协定中的仲裁条款多是限制性的，一般的规定是对“涉及征收补偿数额的争议”进行仲裁，这样就存在一定的歧义，究竟是按照字面意思进行文意解释，仅仅对征收数额进行仲裁，还是按照上下文体系和签订条约的目的进行扩大解释，也就是可以对和征收数额有关的其他实体问题进行仲裁。这一条款的解释关系到仲裁庭的仲裁范围，对目前的仲裁案例进行检索发现仲裁庭对于这一条款的理解有较大差异。本文通过对世能案进行梳理分析，探讨我国限制性仲裁条款的适用困境和出路，以期能更好的解决我国在国际投资仲裁领域中的问题。

关键词：双边投资条约;征收补偿;投资争议;条约解释

一、问题的提出

经济全球化的今天，国家间的资金流动越来越频繁，随之而来的投资争端也不断增加。近些年来，我国双边投资协定在实践中逐渐凸显出一些问题——我国的第一代双边投资条约中对于限制性投资争议仲裁条款的解释和适用。由于早期我国经济实力相对落后，更多的是吸引外资而非资本输出，我国在这一时期签订的双边投资条约都相对保守，仅将因征收和国有化而产生的有关补偿数额的争议提交仲裁庭，而且对于条款的表述大都用词含糊，这就给条款的解释留下了较大空间，导致在争端解决过程中，仲裁庭是否对案件具有管辖权存在争议，使得不同的仲裁庭在处理相同或相似案件时做出了完全不同的裁判。

例如“涉及征收补偿数额”的仲裁条款，目前对于条约的解释仍未形成统一的、有说服力的解释，这就让仲裁庭有很大的空间，使未来发生的案件更加缺乏可预测性。本文通过对“世能诉老挝案”分析，探索造成当前困境的原因和未来的可能性趋势，并给出适合我国国情的补救措施。

二、中国双边投资争议仲裁实例分析

对于条约的解释，通常遵循1969年签订的《维也纳条约法公约》（“Viena Convention on the law of Treaty”，以下简称“VCLT”），我国于1997年正式加入该公约。根据VCLT，在解释条文时应注意条约的“用语”、“上下文”以及“目的和宗旨”几大要素的通常含义，并对此进行善意的解释。下面通过“世能案”来具体分析和阐述仲裁庭对于“涉及征收补偿数额”这一仲裁条款的理解和适用。

“世能公司诉老挝案”是较为波折的一个案件，经历了仲裁和两次上诉，本案的争议焦点有两个，一个是中国与老挝签订的中老BIT 是否能适用于澳门地区，第二个是关于征收补偿仲裁条款的问题。世能公司是一家澳门的公司，其在老挝遭受了不公平的税收待遇并且被吊销营业执照，因此将老挝诉至常设仲裁法院，老挝政府即提出根据征收补偿仲裁条款，仲裁庭对本案没有管辖权。

（一）常设仲裁法院仲裁

老挝和仲裁庭就“涉及征收补偿数额”这一条款从三个方面展开辩论。第一，根据VCLT第三十一条的通常解释，老挝认为从文义进行理解，字面上应是仅将征收数额的争议提交仲裁庭，对于是否发生征收行为应提交东道国法院审理;仲裁庭对“involving”进行了分析，认为如果中老BIT的本意是将仲裁庭可管辖的事项排他性的限制在数额方面，就应该使用更严谨的词汇，如“仅限于”（limited to），而不是使用“involving”，“involving”明顯有更宽泛的含义，有包围（“warp”）、包含（“include”）之意。第二，从上下文的角度看，老挝和仲裁庭就第八条第三款不能孤立来理解这一想法达成共识，因为第八条第三款存在岔路口的相关规定，双方需要经过六个月协商，协商不成，则授予东道国法院审理与投资有关的争议，仲裁庭仅能审理涉及征收补偿数额的争议，若诉诸法院，则不能再提交仲裁庭。老挝解释为如果投资者因其他投资事项向法院提起诉讼，并不影响向仲裁庭就征收补偿数额提起仲裁，但仲裁庭完全不同意这一说法，如果投资者因“是否发生征收行为”向法院提起诉讼，那么必然不能排除对征收补偿数额的认定，这两者存在重叠，对征收补偿数额这一仲裁条款做狭义解释会使岔路口条款归于无效，投资者丧失选择仲裁的权利，尽管VCLT中并没有规定有效解释原则，但有效解释原则在条约解释的应用中越来越广泛。第三，BIT序言中目的和宗旨的重要性，老挝认为宗旨中的相互尊重主权原则要求除关于征收补偿数额的争议外，应当尊重当事方对于投资有关的争议排他地选择各缔约国本国的司法机构来管理;仲裁庭认为，目的和宗旨应包括两个方面，保护投资和促进缔约国之间的经济合作，这两个方面应保持平衡，而不应对某一方过分关注，同时也不能使任何条款归于无效。基于以上分析，仲裁庭认为应当做扩大解释，也就是说仲裁庭的管辖权不仅仅限定于征收补偿数额的争议。

（二）新加坡高等法院判决

老挝政府不服诉至新加坡高等法院，请求撤销仲裁庭的裁决。新加坡高等法院认为我国早期的BIT是保守型，且“涉及征收补偿数额”争议的范围明显和第八条第一款中所说的“因投资产生的争议”范围不同，此处的“involving”应限制解释为“imply”或使必须“entail or make necessary”，因此撤销了仲裁庭的裁决。

（三）新加坡最高法院判决

7世能公司紧接着又将此案上诉到了新加坡最高法院上诉法庭，上诉法庭认为仲裁庭有管辖权，支持了仲裁庭的裁决。上诉法庭并没有对“involving”一词做出解释，因为其认为这个词不能单纯从字面意思做出理解应结合上下文做出解释，上诉法庭认为法院和仲裁庭管辖权相是不能分离的，原告一旦将某一争议诉至国内法院，那么关于这一争议的任何一个方面都不能在提交仲裁庭。

三、限制性投资争议仲裁条款解释和适用的困境

“一带一路”倡议提出以来，我国海外投资猛增，出于对本国投资者的保护，我国越来越能接受仲裁管辖权的扩大。8但无论我国是站在资本输出国还是资本输入国的角度，都应厘清“涉及征收补偿数额”仲裁条款的确切含义，如果国际投资仲裁庭能够对同类问题给出较为一致的裁决，那么不仅可以使双方的利益得到均衡的保护，也还可以使后续处理相同或类似案件时可以“遵循先例”，使案件结果具有可预测性。

（一）VCLT解释规则

同样的条约解释规则会产生不同的结果，VCLT第三十一条规定，条约的解释应依其语义按其上下文并参考条约之目的和宗旨，并根据其通常含义，做善意解释。但是对于限制性投资争议仲裁条款按照文义，对involving进行解释，仲裁庭得出了不同的理解，未达成一致意见。由于我国的一代BIT签订的时代背景导致其内容过于简单概括，无法通过联系上下文的方式找出其本意，且上下文的内容可能也需解释说明。虽然缔约国的嗣后解释、对条约解释的惯例以及适用于当事国之间的有关国际法规则应当与上下文一同考虑，但是在限制性投资争议仲裁条款上我国未与其他国家达成嗣后解释及相关的协议和惯例，而且争议后缔约方的反方声明以及缔约代表的证言无法对仲裁庭产生拘束力。对于缔约目的和宗旨，投资者的保护和东道国经济的持续健康发展之间应处于平衡状态，不应过分关注某一方面，而忽视对另一方面的保护。VCLT第三十二条规定当根据三十一条的规定进行解释后结果明显荒谬或不合理则可以用条约的缔约情况和准备工作进行解释，这里说的是可以而不是应当，这使仲裁庭对是否适用VCLT第三十二条拥有自由裁量权，条约的解释情况变得更为复杂。

（二）有效解释规则

有效解释规则是除善意解释原则以外的另一重要解释规则，由著名国际法教授劳特派特（Lauteipacht）提出，他认为缔约国签署条约的目的当然是要使该条约的条款具有某种其希望的效果，任何使一个条约中的条款毫无效果的解释都是不被容许的。在以上案例中，仲裁庭就根据此原则来对征收补偿仲裁条款进行解释。

我国的一代BIT中的条款涉及到岔路口条款，即一旦投资者针对某项投资争端选择了诉诸法院之后，该选择即为终局的，他就不能再选择或者提交仲裁庭来获得救济。在世能案中仲裁庭认为限制性解释会使该条款归于无效，因此对“涉及征收补偿数额”的仲裁条款做了扩大解释。

由此可见，现有的解释规则都不能对“涉及征收补偿数额”的仲裁条款作出一致的解释，且无论采用扩大解释还是限制解释都并不是完美无缺。采用限制性解释把关注点放在了数额上，不重视对involving一词的解释，没有说明为何没有采用牛津词典中对于这一词的通常含义（include warp concern）的解释，而是选择了罕见的解释（imply make necessary），限制性解释将仲裁庭的管辖范围限制到及其不合理的地步，并不利于案件的审理和投资者的利益。1反观扩大解释也存在一定问题，扩大解释在一定程度上使仲裁庭的权利扩张，东道国被诉风险增加。

因此，我国的限制性争议仲裁条款处于两难的困境，无论采用哪种解释都有逻辑漏洞，都无法完全使当事双方信服，这和我国签订一代BIT 的背景有关，当时我国处于发展初期，为了引进外资，签订了大量的BIT，加上没有实践经验，协定内容过于简单概括，多数条文概念界定不清，且上下文间也没有太大的逻辑联系。近年来随着一带一路的推进，出现了大量的投资争议仲裁案件，仲裁庭各执一词，随意解释条款会造成法律秩序的混乱和案件裁决结果的难预测性。

四、限制性投资争议仲裁条款当前困境的出路

1998年后，我国开始签订更加自由化的BIT，我国投资者东道国仲裁条款的适用范围也正在扩大，国际仲裁庭对涉及我国的BIT投资争议有着更加广泛的管辖权，但这种管辖权又体现出不稳定性，例如前文所述的 “世能案”的三次反转。我们有必要完善相关投资者东道国仲裁条款的有关细节，来平衡我国BIT投资者与东道国之间的利益，从而来保障我国对外投资，吸引优质的海外投资。

（一）国际层面

1.完善条约嗣后解释机制

如果想抑制仲裁庭不断扩张的解释权利和管辖权，缔约国就应当充分利用其能够对条约进行有权解释的权利，来对仲裁庭的过于扩张的权利进行制衡。如在仲裁程序中，出现了条约解释方面的问题，则将该问题退回缔约国裁定，缔约双方应在规定的时间内对于相关问题以书面方式作出联合决定，该决定中对条款的解释对于仲裁庭具有约束力，仲裁庭最终作出的裁定也应与该决定一致。

但同时需要注意的是，对仲裁庭的解释权进行一定的制约，目的不在于使缔约国的权利不受限制的扩张从而损害仲裁庭的权利;而是要通过这种相互制衡的机制实现对双方权利的平衡，兼顾保护投资者和东道国经济持续健康发展。

2.完善裁决的纠正机制

在世界贸易组织（以下简称WTO）的相关制度下，当成员间发生争议时，可以通过临时建立起来的专家小组来解决。当然专家小组也有可能在审理案件过程中出现法律适用错误、事实查明错误等错误。那么这时1994年建立起来的WTO上诉审机制就改变了这一局面，在WTO争端解决机制下，一成员方如果认为专家小组的裁决存在法律适用方面的错误，可以在15天之内将争议提交WTO上诉机构审理，WTO上诉机构仅仅有权对相关事实的法律适用正确与否进行审理。

反观我们的国际投资仲裁，可以说是“一裁终局”，在《华盛頓公约》体制下，当事方认为裁决不公只能是提起撤诉。《华盛顿公约》第25条第1款还规定了五种可以提起撤诉的情形：仲裁庭组成不当;（2）仲裁庭明显越权;（3）仲裁庭成员有受贿行 为;（4）仲裁庭成员严重违背程序性规则;（5）裁决未列明所依据的理由。9然而，在“解决国际投资争端中心”仲裁的情形下，当事方成功撤诉的情形并不多见，例如前文的“世能案”。

（二）国内层面

1.明确界定“涉及征收补偿数额而产生的争议”的范围

通过对“世能案”的分析，我们了解到BIT往往都是简单的规定因“涉及征收补偿数额”所产生的争议，可以由投资者提交仲裁庭进行仲裁。然而大量的实践表明，宽泛的“涉及征收补偿数额的争议”概念使仲裁庭有更多的自由裁量权。在一些案件中，仲裁庭亦对相关限制性条款做了非常宽泛的定义，同时仲裁实践对“涉及”“数额”等词汇宽泛的定义使得很多国家在该类仲裁中陷入了被动。也有一些案件，仲裁庭采用了最狭义的解释，认定只有征收补偿的数额可以由仲裁庭仲裁，导致解释极为混乱。笔者认为我国应当对何为“涉及征收补偿的数额”作出明确界定，在不修订BIT的前提下，对仲裁庭的可管辖的范围做扩大解释。在我们已经签订的众多一代BIT中我们可以通过外交手段来进行相应的谈判，签订新的或者是补充协定，并在补充协定中从正反两方面界定什么是属于“涉及征收补偿数额”的争议，什么又是不属于“涉及征收补偿数额”的争议。

2.完善相应的国内法体系

完善的国内外资法律体系，是对国际投资仲裁制度的有效补充。在相关法律中增设明确的争端解决条款，做到“有法可依”，这样就可以通过我国法律的规定对相关条款的解释起到辅助作用。为了更好的解决国际投资仲裁程序中存在的投资条约解释问题，除了完善嗣后解释机制和裁决的纠正机制，也要注重国内层面的立法工作，这样不仅能够做到充分保护外资，而且也能够给条约解释工作提供更多帮助。

作者简介：于涵（1995年-），女，汉，硕士研究生。研究方向：国际经济法。

穆帅（1995年-），男，汉，硕士研究生。研究方向：国际经济法。