如何认定“互联网+”平台的用工关系

2020-12-23张文妍

上海商业 2020年12期

孙洁张文妍

随着全球共享理念和互联网技术的快速发展，社会各经济部门的数字化程度日益提升，利用网络平台运营的新业态不断涌现，就业人员在工作内容、职业特色等方面逐渐体现出与传统标准劳动关系模式的重大差距。用工关系的日趋复杂化，导致劳动者和用人单位、用工平台之间的关系也在不断发生转变，对我国劳动法下传统劳动关系模式的认定提出新的挑战，目前理论界和司法实践中对此均存在着不同认识。本文旨在以用工平台为切入口，尝试对“互联网+”背景下用工关系的认定进行简要讨论和分析。

一、“互联网+”用工平台发展现状及运作模式

（一）“互联网+”用工平台发展成因——企业用工困局

随着我国人口结构发生根本性变化，人口红利正在逐步消失，在社保入税、个人所得税改革等政策背景下，企业的各项费用和隐性成本增加，人力成本的大幅攀升已逐渐成为制约企业发展的瓶颈。加之年轻群体就业观念的转变，多元化、灵活化的用工方式已成为企业优化人力资源配置的必然选择。

（二）“互联网+”用工平台的现状

2019年7月17日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，确定支持平台经济健康发展的措施，认定其为优结构促升级增就业的新动能。

8月1日，国务院办公厅印发《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，意见中第五条第一点明确表示：抓紧研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社保政策，开展职业伤害保障试点，积极推进全民参保计划，引导更多平台从业人员参保。由此可知，平台经济参与者合法权益的保障需要逐步完善，相关法规的制定到实施尚待时日，但立法规制是必然趋势，因此，亟待劳动法学者和司法实践为后续立法进程摸索道路，为之提供切实可行的实践指引。

（三）“互联网+”用工平台运作方式

“互联网+”经营方式下，除垂直细化服务领域的O2O平台（如滴滴、美团、饿了么、闪送等）以外，更诞生了创新用工模式的平台企业（如兼职猫、蚂蚁技工、好活、灵工云、职由人等）。笔者将“互联网+”平台模式下的劳动关系，简要分为全职模式和兼职模式：

全职模式：指从业者专门担任公司单位中的某种职务，根据单位要求通常必须进行全日制工作的模式。如常见的网约车B2C模式中某些专车及其专车司机之间的关系，外卖配送平台中的第三方全职配送或平台全职配送模式等。一般而言，在全职工作中，服务提供者与用工主体之间普遍会签订书面的劳动合同。一旦劳动合同签订，则双方之间基本属于劳动法律明确管辖范畴，因此不在本文重点讨论的范围之内。

兼职模式：指从业者并非专门担任公司单位的某种职务，也并非必须进行全日制工作的模式。如网约车的C2C模式和兼职配送模式，此情形下，需求方将信息发布于平台上，平台提供仅提供大量的信息来源，服务提供者自主选择接单。在兼职工作中，服务提供者与用工单位之间可能达成书面劳动协议，但更多情形下往往是达成口头约定或签订合作协议、劳务协议等；因此，“互联网+”平台中从事兼职的服务提供者与用工单位之间的合意难以明确或认定，极易发生纠纷，相关权利义务关系也难以厘清，而这种关系也就是本文将要重点讨论的类型。

二、判定劳动关系成立与否的标准

（一）劳动关系认定的要素

从劳动法视角来看，互联网技术的发展催生了新业态商业模式，而新业态商业模式又催生了新型用工模式，区别于传统的劳动关系，“互联网+”平台因立基于为减少人工成本和灵活性用工需求（例如劳动法律规定的员工法定福利、社会保险费用等），而将服务提供者定性为“合作方”，意图体现双方关系的平等，工作形式的自由（不受时间和地点的限制或受平台管控），从而试图将平台与服务提供者、用人单位和平台之间关系界定为平等民事主体之间的合作关系。因此，服务提供者是否与平台或用人单位建立有劳动关系成为此类争议的基础与焦点。

从司法理论和实践中来看，目前对劳动者和用人单位之间的劳动关系认定，仍然是根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中的“三要素”进行判断，即“劳动关系的成立需要同时具备下列情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”换言之，三个劳动关系认定要素可归结为“主体适格、合意、从属性。”

从主体适格上看，用人单位应为依法登记成立的经济实体，具有独立用工主体资格；劳动者而言，是符合法律规定的适龄劳动者，具有劳动能力，即为具有劳动主体资格。

就“合意”而言，劳动者和用人单位达成的合意，可分为明示、默示。明示合意主要包括劳动者和用人单位之间签订劳动合同；默示的合意，一般指事实上的劳动关系。

从属性，一般可分为人身从属性、经济从属性和业务从属性三个方面。人身从属性，主要侧重于用人单位对劳动者的管理，劳动者对用人单位下达的命令或工作任务的服从，尤其是接受用人单位规章制度的约束；经济从属性，侧重指用人单位为劳动者提供工作条件，劳动者从用人单位处获得报酬，并依赖此为生活的经济来源；业务从属性是指劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，员工的工作是公司整体工作的一部分。

（二）“互联网+”用工平台模式下劳动关系的法律困境

就主体适格而言，平台用工与传统行业的劳动关系并无太大区别，因此不对主体资格在此做过多探讨，判断的难点主要在于：一、合意含糊不清。服务提供者与用人单位之间就是否达成劳动关系的合意不清晰，即便双方书面明示不属于劳动关系，也不能排除双方存在法律认定上的事实劳动关系的可能；二是从属性的不确定性。一方面服务提供者通常会接受用人单位或平台企业规章制度和劳动纪律的管理，如网约车司机对接单数量和反应时间的要求、配送员的好评考核会影响其服务收入等，由此认定服务提供者与用人单位或者平台企业之间存在从属性也并无不妥；但从另一方面来看，服务提供者不会严格受到工作条件或工作场地的限制，用人单位以信息服务费名目支付给平台费用而平台抽成后将费用支付给服务提供者，按单计收，服务提供者没有固定薪酬的保障，且服务提供者对于是否提供服务，乃至于为谁提供服务，又有自己的自主选择权，从而对于从属性的判断增加了很多不稳定因素。

因此，“主体适格、合意、从属性”这三个劳动关系认定要素，显然已经不能适应新业态商业模式下劳动关系认定，即对于完整定义“互联网+”用工平台下劳动关系整体灵活化的状态，国家需要出台法律法规进行明确界定。

三、司法实践中的认定情况

（一）认定为劳动关系的判例

判例一【（2017）沪0112民初8441号】：原告张三为某外卖平台配送，其主张于被告A公司处担任网上订餐外卖平台配送的送餐员。在工作期间，被告未与原告签订劳动合同，也没有为原告缴纳社会保险，仅为原告办理了团体人身险，双方签订有《队员工作制度协议》。原告工资为无底薪绩效工资。被告发放原告工资的形式包括支付宝转账、微信转账、银行转账、现金发放等。被告辩称其为原告张三提供的是APP链接服务，原告可以为外卖平台送单，也可以为其他APP送单；原告可以选择送单或不送单，即工作内容可由原告自己决定，双方之间不存在劳动关系。

法院观点：《队员工作制度协议》对原告应遵守的规章制度作出了明确约定，结合被告为原告购买商业保险事实，原告从事的外卖平台配送工作，被告的规章制度适用于原告，原告受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动，原告从事的配送工作亦是被告业务的组成部分。因此，认定原被告之间存在劳动关系。

判例二【（2017）京03民终 11768号】：B公司运营一款APP，可在线预约厨师上门提供烹饪服务。张某与B公司签订有商务合作协议，约定张某需要提供客户通过平台点名预约的上门烹饪服务，B公司为张某提供专业的烹饪服务工具和计时租赁服务，双方各自分配服务费的50%。B公司代收消费者的服务款后向张某支付的超单奖励、办卡奖励等合作费用，按月或按周结算。

法院观点：双方签订的合作协议规定双方之间的法律关系不直接或间接构成劳动关系，劳动关系的建立固然要尊重双方当事人的意思自治，但劳动法律关系不同于一般的民商事法律关系，劳动关系认定与否是由强制性规范予以认定的范畴，不能仅凭当事人的书面约定就排除劳动关系，要结合双方的“合作”模式和劳动者的具体工作内容予以确定。

本案中，1. 张某接受B公司的劳动管理，B公司对张某进行指派、调度及奖惩等，按月发放较为固定的报酬，工作地点由B公司安排；2.张某代表B公司从事该公司安排的有报酬的劳动；3.双方符合有关法律法规规定的用人单位和劳动者的主体资格；4.B公司仅经营厨师类业务平台，张某主要提供厨师技能，劳动者提供的劳动与用人单位业务性质相匹配，综合以上因素考虑，应当认定双方具有较强的从属关系，而从属关系正是认定劳动关系的本质特征。因此，双方建立的关系符合劳动关系的特点。

（二）认定为非劳动关系的判例

判例一【（2017）苏0114民初2886号】：原告李四应聘进入被告C公司从事空调安装、维修工作，双方未签订书面劳动合同。工作模式为：客户发单给C公司，C公司将工作发布于APP上，劳动者从手机应用客户端接单后到客户处完成工作，收取款项后交给C公司。劳动报酬按照接单数额比例结算，被告承诺熟练工人每月不低于8000元。C公司辩称，原、被告之间并非劳动关系，而是一种不固定的合作关系，类似于美团外卖的运作模式。原告根据时间和地点，可以选择是否接单，原、被告之间没有人身依附性的管理，原告没有基本工资，双方根据原告工作量按约定比例分成。

法院观点：本案中原被告双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社保；原告在被告处无基本工资，双方完全根据业务量分成；被告未为原告提供固定的工作场所，且原告工作运用的交通工具及部分劳动工具系原告自有；原告有接收手机客户端平台派单与否的选择权；综上可知，原被告之间未形成人身依附关系。本院认为，原、被告之间应当是互联网经济时代的新型合作关系，原告通过网络信息平台与被告建立工作联系，被告通过网络平台提供服务信息，原告依附该平台获得工作信息，双方对工作所得根据一定比例分成。原告不受用人单位依法制定的各项劳动规章制度约束，不受用人单位的劳动管理，双方之间不存在人身依附性，故原、被告之间不存在劳动关系。

判例二【（2018）鲁0702民初2505号】：孟某通过某代驾网络平台注册后成为代驾司机。管理该软件的D公司仅要求孟某在一个月内登录必须超过两个小时，否则帐号将被冻结并限制接单。孟某与D公司之间未签订劳动合同，D公司未为其缴纳社会保险。D公司辩称双方之间签订的是《劳务服务协议》，孟某的工作内容具有完全的自由性，在工作场所和工作工具上，孟某可以自由决定工作场所，其无需在被告指定的工作场所工作，且被告亦不提供劳动工具。

法院观点：虽然D公司委托第三人面试并代替被告对司机进行业务培训，代驾司机的工作内容在一定程度上也受约束于代驾网络平台的相关规定，但在孟某注册成为“代驾司机”后，但其仍有相当大的个人自由，其可以决定自已登录平台的时间、工作的时间、接单与否、下线时间，也可以自行决定是否兼职从事其他职业；代驾网络平台对“代驾司机”的面试、相关培训及约束体现的是服务合同的应有之义，并不能体现出孟现宝与被告之间具有人身隶属性，孟某不定期从自己的账户中支取代驾赚取的费用，并非固定收入，足以证明其报酬获取方式呈现不定期支取、数额不稳定的特点，不符合劳动合同的一般特征。综上，原、被告之间不符合劳动关系成立的全部要件。

总结前述判例，“互联网+”用工平台模式下，认定劳动关系标的本质特征应以“从属性”标准为核心。“从属性”是现行法律框架体系内劳动关系区别于其他包含劳动给付内容的法律关系（例如“帮佣关系”、“外包关系”等）最主要的特征之一。传统法律意义上的“从属性”是指劳动者在用人单位的指挥、监督下为用人单位劳动，劳动者在劳动过程中，其义务履行具有与用人单位管理、指挥、监督具有密切不可分割性，而在新型用工模式下，这种传统意义上的“从属性”概念正在被逐步淡化，甚至变得难以辨别。因此重构“从属性”标准是正确梳理用工关系的重点和关键。

四、现行法律规范缺失下的“互联网+”用工平台关注点

（一）企业采用“互联网+”平台用工的风险和挑战

虽然目前看来，采用“互联网+”平台灵活用工是企业在人力成本上降本增效的更优选择（可以节省社会保险、公积金、带薪年休假等各项费用），且部分司法判例似乎向“互联网+”灵活用工模式传递出宽松化的信号，但这不能代表着目前全国范围内的司法审判口径。这种新型用工模式尚处于探索与磨合阶段，相关的保障和监管措施还没有完全跟进，目前不同地区的法院对高度相似的案情可能得出不同的结论，甚至同一省份的不同市区对于同一案情也会做出不同的判决，这导致现阶段法律的指引性和规范性功能降低。即企业采用“互联网+”的灵活用工出现困惑和矛盾，不知道该不该采用“互联网+”的灵活用工方式继续招工。

就如采用合作协议的“平台+服务者”模式，名义上写着“合作协议”或“劳务合同”，实际则约定具有劳动关系特征的条款，很有可能被认定为劳动关系，当事人的书面约定并不能排除劳动关系的认定；虽然传统的“三要素”标准已无法准确适用于这一新型商业模式，但法院在裁判中，往往会结合用工模式以及具体工作内容判断是否具备劳动关系的本质特征：如薪资支付是否固定、是否有效管理、工作内容是否受到限制、工作时间及场所是否固定、劳动内容是否为业务组成部分等多个维度去具体判断是否属于劳动关系，用人单位仍存在潜在用工风险。

在履行协议阶段，如采用平台合作关系，企业应按照协议履行义务，摆正“合作者”的角色位置，在平台系统的设计和应用层面给予服务者充分的选择权和灵活度，切忌变相支配服务者的个人自由。

（二）劳动者合法权益无法受到保护

从表面上看，将“互联网+”用工平台中的服务人员定义为独立合作个体等适应了当前对灵活用工的需求，劳动者也可以有更为灵活的为自己定制工作时间和地点，但是这同时也导致了劳动者之间的权利分层，一部分正规职工享受到的劳动法律上的各项权利和福利，“互联网+”用工平台中的劳动者或服务人员都无法享有。

但更为重要的是，由于“互联网+”用工平台中的劳动者或服务人员都无法享有现有劳动法律规定各项权利和福利，导致出现“工伤或工亡”、“女职工怀孕待产”、“退休养老”等各项社会保险涵盖范围待遇和福利时，原本自认为与各互联网平台公司无劳动关系的劳动者或服务人员，却会因为这些权利和待遇的缺失而不断地起诉互联网平台公司，更甚至造成聚众闹事等更大的社会矛盾。