(华南农业大学珠江学院， 广东 广州 510000)

2019年12月11日，最高人民法院依法宣判了第一起植物新品种权纠纷案件，作出了(2019)最高法知民终14号的民事判决书[1]。最高人民法院经过审理认为，对所涉的植物进行生产、销售是否侵害了植物新品种权，要看侵权人生产销售该植物的真实意图，考察其实际使用行为，未经授权的生产销售植物新品种的繁殖行为被一致认定为侵害该植物新品种权。这一裁判观点对认定植物新品种权保护范围的界定和认定被诉行为是否构成侵权提供了重要指引作用。同时最高人民法院的裁判，也使得植物新品种权如何进行保护成为值得研究的课题。我国作为农业大国，生态多样性的国家，植物作为资源本身可以产生极高的经济和社会效益，因此给予植物新品种的立法保护不仅有利于产生高效益还能注重产权保障稳定植物新品种的未来发展空间。

1 植物新品种保护的现实问题

植物新品种的保护问题，在国际上较早地引起了重视，许多国家纷纷利用专利法、知识产权法或行政法等对这一主体进行保护规制。1953年出台的德国《保护植物品种和人工栽培植物种子法》开创性地对植物新品种权规定了专门的保护[2]，荷兰于1941年颁布了保护植物新品种权的法律，与德国相关法律一起为UPOV[3]的建立以及公约的诞生奠定了基础[4]。德国于1995年加入UPOV1991年文本，随后颁布实施了1997年的德国植物育种者权利法案[5]以及2010年的植物品种保护法。

大部分国家达成共识，认为植物新品种权属于知识产权的一部分，关系知识产权立法版图的构建以及农业生态的长远保护。我国1997年才正式确立植物新品种权制度，我国植物新品种权保护制度的诞生主要不是国内种子产业化和商业化推动的[6]，而是为了加入“WTO”的需要以符合《知识产权协定》要求的产物。伴随经济全球化的推进和农业生物技术的快速发展，植物新品种保护制度不仅成为农业知识产权制度的新亮点，同时也成为发达国家和发展中国家竞争和博弈的热点问题[7]。在此背景下，随着《国际植物新品种保护公约》1991年文本的运行，世界范围内植物新品种权的保护水平呈现出不断提高的趋势[8]，促进对我国植物新品种权制度相关的问题的反思研究。

1.1 植物新品种权保护的观念问题

植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，同时具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种[9]。植物新品种权是植物新品种的产权化概念，指国家立法规定赋予研发植物新品种的人(又称育种权人)享有的经济和精神权利的总称，故植物新品种权可称育种权、品种权。我国植物新品种权利的保护观念随着育种人培育新品种的数量种类增多而有所提升，植物新品种权的申请量和授权量的增多使得对权利保障力度需求增加。然而，植物新品种权制度的实施在一定程度上存在问题，面临着挑战。第一，我国民众和市场对植物新品种资源保护的意识淡薄。如前述案例，民众和市场对产生的植物新品种受到法律保护的意识较弱，只要被市场发掘，无论是否享有相应的授权，都会被无限地生产销售，侵害育种人的权利。同时育种人也并未意识到自身研发的植物新品种受到知识产权的保障，维权意识也较为淡薄。第二，植物新品种的研发缺乏动力和创新。植物新品种的研发需要投入较多的成本和精力，以高校和国家单位为主，研发的品种受到法律和政策的限制，很难转化为生产力。同时育种人的产权权益在市场中被种子销售公司取代，使得育种人的研发性下降。第三，植物新品种权利被侵害频发，但保障不到位造成权利懈怠。现实中，植物新品种研发出来投入市场被不法分子侵害的事例频发，但相关立法对权利的保护还不到位完善，在司法实务上也存在对植物新品种权利保护对象的争议。基于以上三点主要原因，植物新品种权利的立法保障意识还未彻底觉醒。

1.2 植物新品种权立法保护的现状

尽管国外对植物新品种权利的保护较早，较先以公约的形式确立了植物新品种权中育种人及消费者双重保护的立法精神，开创了各具本国特色的保护模式。我国对植物新品种权的保障起步较晚，受到国际贸易的推动和我国知识产权法的立法水平影响才逐步确立这一新型知识产权的权利保护。

首先，我国植物新品种权利的立法发展较为缓慢。改革开放前，我国农业部和国务院以计划和决定的方式推行“种子计划”，植物新品种权的立法保护尚不存在基础；改革开放后，《专利法》排除对植物新品种的保护范围促使《种子管理条例》的出台，对植物种子予以保护。1989年出台的《种子管理条例》因其条文简单缺乏实际操作性，导致对植物新品种的权利保护没实际意义。在国际对植物新品种权立法保护的推动下，我国相继颁布《植物新品种保护条例》、《植物新品种保护条例实施细则(农业部分)及(林业部分)》、《农业植物新品种权侵权案件处理规定》、《林业植物新品种保护行政执法办法》、《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》等以专门的条例、细则、行政法规、司法解释形式对植物新品种权进行保障。2015年修订《中华人民共和国种子法》(以下简称《种子法》)专门规定了新品种保护条文，自此我国形成了以专门法律和条例为基础相关规范性文件补充的植物新品种权立法保护模式。根据我国发展实情，为了在国际贸易中加强技术竞争力和促进出口，最终选择1999年加入最能代表新品种培育者和使用者的各自利益的1978年国际植物新品种保护联盟公约，即UPOV公约1978年文本。其次，我国植物新品种权利立法保护力度较弱。梳理所有的法律规范性文本可知，目前对植物新品种权的立法保护层级最高的为2015年颁布的《种子法》。《种子法》第4章确立植物新品种的授权条件、申请的基本原则和育种人的主要权能及权利限制等，但条文规定大体上与国务院颁布的《植物新品种保护条例》一致，条文内容也甚为简单，甚至在保障农民自留物种的权利上两者存在冲突。《专利法》将植物新品种权保护排除在外，但允许保护植物品种的生产方法，即根据人为技术对植物品种生产中的介入程度判断是否进行保护。《植物新品种保护条例》是在承接UPOV公约1978年文本的基础上出台的条例，因此两者存在很高的一致性，该条例在植物新品种权的保护上处于核心地位。该条例较为全面具体对植物新品种权的申请、授权、内容、归属、责任等实体和程序内容做出规定，开创了品种权保护制度的体系化规定。《细则(农业部分)》和《细则(林业部分)》则为《条例》进行程序申请、审查、终止等规定的细化补充，最高人民法院的司法解释则为植物新品种权的司法审理实践等内容进行指导。总体来说，所有的法律规范性文本的位阶较低，规定的实质性内容较少,且条例和部门细则之间、条例与立法间存在冲突，立法缺乏前瞻性[10]，同时也忽略了立法对UPOV公约1978年文本内容的吸收消化。

最后，我国植物新品种权立法实施效果不显著。我国立法中对植物新品种权的权利规定得并不完善，根据植物新品种培育技术的发展其种类和范围的增多，使得新品种的权利保护较为狭窄，与现实中的植物生产销售产生侵权行为须运用法律保护的实施效果不显著[11]，主要表现为如下方面。其一，植物新品种权的权利保护范围狭窄。依据法律规范性文件内容之规定，我国植物新品种权中给予保护植物的种类范围较少，主要限制出现在国家植物品种保护名录中的植物品种，其他具备良好研发前景的植物则不在其列，使得保护的种类范围规定不具备前瞻性和空间性。在一定程度上也打击了育种人的研发热情，不利于国家生态多样性的发掘。植物新品种权的权利范围也狭窄，缺少了进出口权、许诺销售权等常见的权利，使得植物新品种权的权属不全面。相较于UPOV公约1991年文本规定的植物新品种权中对实质性派生品种的保护来看，我国植物新品种权制度中并未规定该权利种属，都是不利于育种人权利的保护的。其二，植物新品种权的权利限制制度不健全。我国植物新品种权的立法条文并未规定知识产权领域普遍适用的权利穷竭原则，这就造成了植物新品种权侵权事例发生后缺少侵权抗辩上的“正常”权利。对育种人来说，植物新品种权利限制中也没有在先权的规定，不利于先完成育种人的权利保护。植物新品种权中为了保障农民权利，对农民自繁自用的权利作出规定，但随着商业性质的加强，农民权利的界限问题是否合情就值得商榷。其三，植物新品种权中的惩罚性赔偿问题还未得到解决。最高人民法院的司法解释中规定植物新品种权之法定赔偿功能与《种子法》中规定的惩罚性赔偿重合，具体在司法实践中参照适用哪种标准值得探讨。同时《种子法》中的惩罚性赔偿适用的条件较为模糊，未区分出故意侵权和过失侵权的区分适用问题，赔偿的基数标准因为侵权数额举证的困难和许可使用费难以固定导致不确定，种种因素导致司法实践中对侵权后承担责任的问题难以标准化。

2 植物新品种权保护的必要性

植物新品种权的存在给予育种人合法保护自身权益的途径，在一定时间期限内给予其专有性的保护，能够满足育种人实现合法的经济效益和社会价值，因此这种权利的出现具有积极意义，也较为必要。

2.1 植物新品种权保障育种者人格利益

现行立法允许任何人将授权的植物品种繁殖材料用来培育新品种申请品种权，培育新品种体现了显而易见的创造性。对育种人来说，培育植物新品种蕴含了他们的创造性的智力劳动，涉及了人格利益。育种者培育植物新品种，采用新颖的技术方法，体现了育种人自身的专业和人格精神。一个植物新品种的出现，耗费了育种人大量的财力、时间和物力成本，需要反复试验受到诸多因素的影响，集中体现了创造性和智力成果。因此用立法形式保护植物新品种权，就是保障育种人的人格利益，能够促进育种人将自身的智力成果转化为经济效益，提升研发新物种的积极性。

2.2 植物新品种权产生重要经济价值

植物新品种相较于原品种，一般具备诸多优势。以我国的粮食作物为例，研发的新品种更能适应环境，抗逆性强，高产稳产。因此新品种的出现可以产生巨大的经济效益。经济类植物新品种产量的增加，也可改善民众的生活质量，丰富市场选择性，也可出口创造经济价值。植物新品种是在科学技术的指导下产生的新物种，本身体现了智慧结晶，投入到市场中不仅可以丰富物产资源，还能促进植物产生效益。同时植物新品种培育过程中耗费人力资源，产生新的品种蕴含了新的植物遗传信息，能够丰富遗传资源库，这种遗传资源能够为人类所利用，产生巨大的经济效益。

2.3 植物新品种权促进科技创新

对于育种人来说，国家能够立法保护植物新品种权，就能在法律上保障其基本的利益不被侵害，能够承认育种人享有的基本权利。故育种人对植物新品种的研发和使用科学技术进行创造的热情就会大大提升。从UPOV公约问世以来，植物新品种的种类和数量基本呈正方向增长的趋势，不少公、私投资者注重植物新品种研发带来的巨大经济利益。尤其在现代市场经济的刺激下，不少企业注重利用科学化的手段来提升经济效益，也注重良好的社会效果，因此企业花费巨大的资源投资植物新品种，一个新品种的问世带来的产权背后效益是不可估量的。所以国家逐步对植物新品种进行立法上的保护，不仅保障了企业能够回收投资效益，也能保障育种者研发创新的积极性，鼓励公私力量对新品种的研发程度，对植物新品种的科技创新也产生促进作用。

2.4 植物新品种权促进国际贸易合作

20世纪30年代以来，国际上主要的发达国家认识到植物新品种能够带来双重收益，纷纷建立专门立法来保障植物新品种权。国际社会也积极探索对植物新品种的保护方式，取得了不少的成就，例如四大公约协定的问世。对于国外发达国家来说，注重植物新品种权的法律保护就是注重农业生产领域的知识产权保护，在他们拥有的一流育种技术和生物科学技术支持下，其能够在农业国际贸易中抢占先机。我国作为发展中国家，为了在国际贸易中取得一席之地同时也强化自身知识产权保护版图，顺应经济全球化的潮流，就需要重视立法对植物新品种的保护，不仅能促进国家间的交流合作平等对话，同时也是履行相关国际公约义务、丰富全球生物资源多样性的体现。

3 植物新品种权保护的立法对策

我国植物新品种权法律保护制度在司法实践中还存在不少的争议，与国际社会中的保护水平和其他国家相比，更是存在不小的差距。植物新品种产权化背后带来的巨大效益使得我国必须重视对植物新品种权的保护，根据现实情形建立一套较为完备的，逐步与国际接轨的植物新品种权法律保障制度。

3.1 树立植物新品种权保护的立法原则

植物新品种权的具体立法须在基本原则的指导下进行。首先，植物新品种权作为知识产权的一种，本身就具有专有性，能够产生巨大利益。根据经济学的观点，任何行动的出发点都是为了自身权益，因此对于一个国家立法来说更是如此。植物新品种权立法首要考虑的是如何能够促进本国农业的发展和贸易创汇，如何能够保障本国农业知识产权焕发生机，故立法中需遵循保护本国利益优先为原则。其次，利益平衡原则作为知识产权立法中需遵守的基本原则，对植物新品种权的立法也同样适用。对于植物新品种权的立法来说，需要考虑的是育种人和农民、职业育种人、销售者等主体之间的利益平衡。植物新品种的出现，不仅能够丰富国家植物资源，也能为育种人带来利益，因此如何平衡育种人与国家利益的权利就较为重要。同时为了促进农业发展，植物新品种权中需保留农民特权，保障基本的生存发展权利。对于其他市场利益主体来说，植物新品种具有的繁殖特性，使得其能够获得植物进行新的培育，故为了保障各方主体利益，就需要对植物新品种权进行授权和限权两方面的立法，实现品种权保护制度的利益平衡。最后，激励创新原则作为知识产权立法的另外基本原则，是鼓励创新人们能够将其智力劳动成果主动转为经济权益的制度。知识产权本就具有垄断性质，通过立法规定植物新品种的有偿使用能激发育种人的创造热情。植物新品种权须依据激励创新原则，制定具体规则来保护品种权权利内容和规制侵权责任惩罚等。

3.2 提升植物新品种权保护的立法位阶

我国植物新品种权的法律保护主要依靠国务院1997年颁布的《植物新品种保护条例》，形成行政法规主要保护的局面。《植物新品种保护条例》依据法律位阶处于行政法规，其运用效力受到一定程度局限性，且行政法规在司法实践中与司法解释存在冲突，一般会被排除适用。该条例规定的植物新品种权方面的模式、权利内容和侵权责任也不符合现今植物育种的趋势。虽然2000年颁布的《种子法》规定了植物新品种权的相关内容，在司法实践中并不具备可操作性。总体来说我国植物新品种权的立法保护位阶较为低下。植物新品种权作为知识产权的一种，且作为一种新型具有较大发展空间的产权类型，理应能够得到专门立法的保护。故植物新品种权的立法保护提升至专门法律的位阶是大势所趋，可吸收以往行政法规的内容出台专门的《植物新品种保护法》。这促使我国植物新品种权的权利内容、实施模式、责任惩罚等立法设置上逐步实现与国家公约UPOV1991年文本接轨，适用较为高标准的植物新品种权的保护水平。

3.3 构建专利法与专门法双重保护模式

我国植物新品种权的立法模式相较于其他发达国家、地区是远远落后的。现今国际上对植物新品种权的立法模式主要形成三种：一是专门立法保护模式，二是专门立法和专利法结合的保护模式，三是专利法为主的保护模式。美国作为农业和科技发达的国家，对植物新品种权的立法较为重视，采取专门立法和专利法结合的模式，首创植物品种权专利制度来保障植物新品种[12]。欧洲许多国家则允许植物新品种申请专利的形式来保障育种人的权利，同时允许植物新品种保护目录之外的植物新品种也可以申请专利的形式扩大保护范围。日本作为亚洲唯一一个遵守UPOV公约1991年文本的国家，采取的是专利法和专门立法结合的方式来保障植物新品种权，其以专门法保护植物品种，专利法保障植物育种方法、植物器官载体等。随着国际趋势和国内对知识产权的重视，我国在未来逐步开放以专利法形式来保护植物新品种权值得期待。对植物新品种权开放专利法的保护，是知识产权转为经济效益的体现，现阶段我国国情依然适合以专门法形式来规定这一权利。未来我国可借鉴日本的保护模式，逐步建构以专门法为基本，以专利法中增设特别条款授予植物品种以专利保护的双重模式保护植物新品种权。

3.4 完善植物新品种权保护的法律内容

根据目前我国植物新品种权立法的现状，进一步完善植物新品种权保护的法律内容极为迫切。首先，扩大植物新品种权的保护范围。基于前述分析，我国应实现与国家UPOV公约中规定的育种者权利之规定，在植物新品种权立法保护中增加对实质性派生品种的保护，切断其他育种人利用他人育种生产销售新品种的行为，保障原始育种人的权益。我国是生物资源繁多的国家，逐步扩大植物新品种保护的范围是符合国家利益的做法，UPOV公约1991年文本将所有植物属或种纳入立法保护范围，故我国立法允许越来越多的植物新品种加入到品种权保护范围是明智选择。UPOV公约的1978年文本和1991年文本相比，品种权的权利范围保护也不一致，为了提升我国植物新品种权的保护力度，理应将更多的权利纳入立法保护中来，如许诺销售权、出口权、进口权和存储权等，逐步加大品种权权利保护范围。其次，健全品种权权利限制制度。现行的植物新品种权保护中并未规定权利穷竭原则，因此为了我国在植物新品种权立法中要增设权利穷竭规则以便促进正常的植物新品种流转。同时对品种权权利的合法限制也包含了在先权的规定。对育种人来说，若先前的育种人先于本人研发出植物新品种，理应要给予其在先权来保障其合法权益，植物新品种权立法中规定植物新品种原种和实质性派生品种享有在先权，允许在先育种者在原有范围内生产、销售和使用植物新品种及其实质性派生品种的的权利。此外还应该明确农民特权，农民作为特殊的群体，本身就合法使用植物新品种的繁殖材料来保障基本生存，但因立法规定农民自繁自用的内容不明确导致司法纠纷，故立法中应该进一步明确农民的身份定义范围及自繁自用的标准，给予农民可使用的植物新品种的明确范围。最后，明确惩罚性赔偿的规定。对植物新品种权的侵权责任中的惩罚性赔偿，行政法规和司法解释存在冲突。因此对植物新品种权的立法应该更加明确规定出惩罚性赔偿的标准，包含惩罚性赔偿适用的具体条件，即达到什么程度就可以适用该条文；确立合法的数额标准，更加进一步明确举证责任程度和许可使用费的确立方法；规定惩罚性赔偿和法定赔偿之间的适用规则，明确适用先后及具体的适用标准。