杨 晓 丹

(福建农林大学公共管理学院，福建 福州 350002)

行政规范性文件是国家行政机关为执行法律、法规和规章，对社会实施管理，依法定权限和法定程序发布的，规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的政令[1]。为应对突发的新冠病毒肺炎疫情，在《中华人民共和国传染病防治法》(以下简称《传染病防治法》)和《中华人民共和国突发事件应对法》(以下简称《突发事件应对法》)的法律体制下，各级政府及其工作部门发布大量行政规范性文件以采取应急措施，在短期内起到了防控疫情的显著效果，但也出现一些负面现象，引发了争议。习近平总书记提出，在疫情防控工作中，各级党委和政府要全面依法履行职责，要坚持运用法治思维和法治方式开展疫情防控工作，在处置重大突发事件中推进法治政府建设，提高依法执政、依法行政水平[2]。行政规范性文件作为落实防控应急措施的主要载体，对其进行合法性审核是坚持依法防控的重要举措。

一、疫情防控期间发布行政规范性文件的概况

国家卫生健康委员会(以下简称“国家卫健委”)于2020年1月21日发布1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎(以下简称“新冠肺炎”)纳入《传染病防治法》)规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。因新冠肺炎疫情的蔓延，各省、自治区、直辖市先后启动重大突发公共卫生事件一级响应，成立新冠肺炎疫情防控工作应急指挥部(以下简称“新冠肺炎疫情应急指挥部”)。此后，各级政府及其工作部门发布大量行政规范性文件落实一级响应的各项部署。以某省会城市为例，仅在1月25日启动重大突发公共卫生事件一级响应到2月26日解除一级响应期间，该市(不包括其辖区内的县、区、市)发布行政规范性文件计12份，发布主体有市新冠肺炎疫情应急指挥部、市卫生健康委员会、市市场监督管理局、市商务局等。这些文件大多数是具有强制性的命令、决定、通告，对公民、法人和其他组织的权利和自由进行了一定程度的限制。实践中，部分基层人民政府及其工作部门、派出机关等行政组织根据发布的行政规范性文件采取各种应对措施，但有些措施(如曝光湖北和武汉返乡人员的个人信息等)是否妥当引起了争议[3]。

国务院办公厅于2018年12月4日发布的《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》(以下简称《行政规范性文件合法性审核意见》)明确规定了合法性审核的范围。依法防控在疫情防控工作部署中也始终被反复强调。习近平总书记在2月5日中央全面依法治国委员会第三次会议上指出，“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展”[2]。行政规范性文件作为疫情防控期间大量应急防控措施的直接依据，多涉及权利减损或义务增加，因此，对其进行事先合法性审核显得尤为重要。

二、疫情防控期间发布行政规范性文件的法律依据

(一)疫情防控法律制度体系的构成

以《传染病防治法》为核心，包括《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》(以下简称《基本卫生法》)、《突发事件应对法》、《突发公共卫生事件应急条例》(以下简称《应急条例》)、《国家突发公共卫生事件应急预案》(以下简称《应急预案》)等，以及全国20多个省级人民代表大会常务委员会发布的《关于依法做好新冠肺炎疫情防控工作的决定》(以下简称《决定》)[4]，还有其他相关法律，如《中华人民共和国人民警察法》《中华人民共和国出境入境管理法》《中华人民共和国治安管理法》等，这些法律、行政法规和地方性法规共同组成了疫情防控法律制度体系，是疫情防控期间发布行政规范性文件应当遵循的法律依据。

(二)与疫情防控应急措施有关的主要规定

为了更好地防控疫情，《传染病防治法》第42条及《突发事件应对法》第49条规定，人民政府有权关闭或限制使用有关公共场所，限制或停止有关人群聚集的活动。《应急条例》第4条和第31条规定，县级以上人民政府相关部门应服从突发事件应急处理指挥部的统一指挥，根据突发事件的实际情况，做好应急处理准备，采取必要的应急措施。

各省级人大常委会在《决定》中对于承担疫情防控具体责任的各类主体的权力和职责作出明确规定。如四川省人大常委会授权县级以上地方人民政府可以在不违反上位法的前提下依法按照程序规定采取临时性应急行政管理措施；浙江省、黑龙江省、江苏省等地的人大常委会赋予城乡社区组织一定权力，规定居民委员会、村民委员会等基层群众自治组织协助相关部门做好所在社区村镇的疫情防控工作，包括防控知识的宣传教育、相关信息收集报送、人员往来摸排、人员健康情况监测等工作，并配合落实相关防控措施；上海市、河南省、浙江省、吉林省等地的人大常委会在《决定》中对于个人妨碍疫情防控的行为(如故意隐瞒疫病史或疫区旅行史或接触患者情况，逃避隔离观察或治疗的)作出信用制裁，将其列入失信联合惩戒黑名单[4]。需要说明的是，有关行政机关和医疗防控机构在这次新型肺炎防治战中所采取的应急措施或临时措施，不适用《中华人民共和国行政强制法》[5]。也就是说，此类应急措施或者临时措施的法律依据是《传染病防治法》和《突发事件应对法》。根据上述法律法规的授权，地方政府采取各种应急措施以防控疫情的蔓延，而这些防控举措大多是根据行政规范性文件作出的。

三、疫情防控期间发布行政规范性文件应遵循的基本原则

行政机关制定发布行政规范性文件是行政机关行使行政职权，以实现行政目标的抽象行政行为。在应对突发公共卫生事件、落实各项防控措施时，应遵守以下基本原则，以确保行政行为的合法性和合理性。

(一)遵守依法行政原则特别是法律保留原则以保证应急行为的合法性

依法行政原则要求行政机关及其他行政公务组织必须依法行使行政权或从事行政管理活动。虽然在疫情防控期间行政机关行使的是行政紧急权力，但是仍然不得逾越《传染病防治法》《突发事件应对法》《应急条例》《应急预案》等法律法规的授权范围。有些地方政府在疫情防控期间发布的行政规范性文件，要求居民闭门不出，不得在外活动，不得驾驶车辆出入小区，违反禁令予以行政拘留等限权措施，超出了《传染病防治法》《突发事件应对法》和《应急条例》的授权范围，并且这些限权措施涉及对公民人身自由的限制，属于我国《立法法》第8条规定的法律绝对保留事项，违反了法律保留原则。省级人大常委会在《决定》中赋予居民委员会和村民委员会等基层群众性自治组织一些疫情防控的权利，使之成为法律、法规授权的组织，有利于更好地发挥城乡社区组织作用，助力打赢疫情防控战。但涉及限制公民人身自由的强制措施和处罚等法律保留事项，地方性法规是无权授权的。虽然在疫情防控形势的高压下，要求所有限权措施都需有立法者授权，的确会影响疫情防控，但彻底放弃法律保留的要求，却会让防控措施最终毫无边界和限度，并彻底滑向失范和无序。前者从发生可能来看只具有或然性，而后者却具有确定性和必然性。因此，法律保留作为限制权利的首要正当性基准，即使在疫情防控这种应急状态下也不容轻易放弃[3]。

(二)遵守比例原则以规范和控制应急行为的必要性、适当性和均衡性

在行政应急领域中，为应对各种突发事件，针对不同行政领域和不同地域的复杂多变的状况，行政主体享有广泛的行政裁量权。为规范和控制行政裁量权，保证公平正义及保障人权，应遵守比例原则。

行政法学理上一般认为比例原则包括3个子原则，即适当性原则、必要性原则和均衡性原则。比例原则及其子原则在《突发事件应对法》、国务院的《全面推进依法行政实施纲要》等法律法规中均有体现。从适当性原则的层面来看，发布行政规范性文件必须符合控制疫情的行政目的，或不得与该目的相背离。如医学确定新冠肺炎是通过飞沫传播或其他方式的空气传播，在防控地区染病人员较多时，禁止群体性聚餐、聚集，符合控制疫情的目的，即具备适当性。从必要性原则的层面来看，发布行政规范性文件并采取防控措施不得超越实现行政目的的必要程度，应尽可能减少对公民、法人或其他组织权利的损害，不得超过所适用的特定的时间限度和有限的空间范围。如根据新冠肺炎疫情发展变化的实际情况，各地陆续调低重大突发公共卫生事件响应级别直至取消重大突发公共卫生事件响应，从停工停产停学转到有序复工复产复学再到陆续开放公共场所。但也有个别地区因境外输入性病例增多，重新调高重大突发公共卫生事件响应级别。从均衡性原则的层面来看，行政机关对为实现疫情防控目的所采取的应急措施应当加以衡量，以避免给公民的个人利益和基本权利造成超过公共利益的过度损害。

四、疫情防控期间行政规范性文件的事前合法性审核要点

在防控疫情“守土有责”的压力下，为追求防控措施的效果，发布机关往往会忽视行政规范性文件合法性和合理性的事前控制。为坚持依法防控，在法治轨道上推进防控工作，应当在遵守依法行政原则和比例原则的前提下，根据现行的疫情防控法律制度，从权限、法律位阶、权利义务、法定程序等方面对行政规范性文件进行事前合法性审核。

(一)制定行政规范性文件的主体是否合法

我国《宪法》第89条、第90条，以及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条、第61条规定，国务院和县级以上地方各级人民政府可以规定行政措施，发布决定、命令，国务院各部委可以发布命令、指示，乡镇人民政府可以发布决定和命令。根据前述规定，行政规范性文件的发布主体包括国务院、国务院各部委、地方各级人民政府及其工作部门。在新冠肺炎疫情防控期间，发布与应急防控措施有关的行政规范性文件的主体多为地方各级人民政府及其工作部门，符合法律规定。根据《突发事件应对法》第8条和《应急条例》第4条的规定，各省、自治区、直辖市成立新冠肺炎疫情应急指挥部负责突发事件应对工作，有权发布有关疫情防控的行政规范性文件，如根据新冠肺炎疫情发展的情况发布公告、通告和通知。但在疫情防控期间，有一些地方自创的防控措施的发布主体是村委会、居委会甚至小区物业管理公司，不符合行政规范性文件的发布主体要求。

(二)制定机关是否超越法定职权

应急法律赋予各级人民政府特定的应急权力，以避免突发事件引起的社会危害，从而维护公共安全，保护国家利益、公共利益和个体的合法权益，但应急权力的行使多会减损合法权益或者增加义务，因此必须严格遵守职权法定原则。行政规范性文件制定机关的职权范围从纵向和横向维度上均受到限制，不得行使属于上级机关或其他机关的行政职权。

根据《传染病防治法》第42条以及《突发事件应对法》第49条的规定，以下防控措施的发布主体是县级以上地方人民政府：限制或停止人群聚集的活动；停工、停业、停课；关闭或限制使用有关场所；交通管制；启用财政预备费和应急救援物资；组织公民参加应急救援和处置工作；维护市场秩序；维护社会治安等。此类防控措施多涉及人身自由权、财产权、劳动权、经营自主权等基本权利的限制，只能由法律授权特定主体行使，除县级以上人民政府外，其他主体无权行使此类应急权力。

根据《应急条例》第4条、第31条的规定，县级以上人民政府相关部门应服从新冠肺炎疫情应急指挥部的统一指挥，在其各自职责范围内做好防控疫情的有关工作，包括为落实上级部署发布相关行政规范性文件。因此，各地发布的疫情防控的行政规范性文件不得具有创设性功能，即不得在上位法未作规定时设立与应急处理相关的权利义务或行为标准。各地发布的疫情防控的行政规范性文件属于执行性文件或指导性文件，其作用是为了执行和落实法律法规规章和上级规范性文件有关疫情防控应急处理的规定，或是对公民、法人或其他组织在疫情防控中的行为进行有效指导，不得有超出法律法规规章和上级规范性文件规定的种类、条件、范围、幅度。

(三)行政规范性文件的内容是否合宪、合法、合规

行政规范性文件的审核内容主要包括是否符合宪法、法律、法规、规章、国家政策以及上级机关发布的行政规范性文件的规定。针对疫情防控的行政规范性文件特别要审核其内容是否存在以下情形：(1)在无上位法依据的情况下减损行政相对人合法权益或增加其义务；(2)在无上位法依据的情况下增加行政机关权力或减少其法定职责的情况；(3)违背科学性、合理性。当前，全国各地在疫情防控常态化的基础上，分区、分级精准复工复产，而一些市民和外地务工人员在办理返城上班和恢复生产相关健康证明过程中，遭遇部分地方管理部门的“花式证明”“无厘头证明”等规定的困扰。这些规定的出台从表面上看是形式主义作祟，实质上是违反了依法行政的原则，违法设立行政许可，在没有法律法规依据的情况下对公民的通行自由和劳动权利设定禁止性规定，应当予以撤销。

(四)是否违反了行政规范性文件制定和发布的程序

行政规范性文件制定和发布的程序在现行法律法规中并无明确规定，但可以参照国务院《规章制定程序条例》的规定，即包括立项、起草、审查和备案。并且行政规范性文件也属于行政机关公文，其制定发布程序还应根据国务院《国家行政机关公文处理办法》的规定，包括草拟、审核、签发、复核、缮印、用印、登记、分发等步骤。虽然在应急情况下应尽可能简化程序，甚至可以先行采取必要的措施，之后再补充非强制性的程序事项，但只要涉及公民、法人和其他组织基本权利义务的行政规范性文件，事前的合法性审核是必经的法定程序，不可先发布后补充。

五、疫情防控期间行政规范性文件合法性审核的方式

行政规范性文件合法性审核的方式包括事前的合法性审核和事后的备案审查，其中关键环节在于事前合法性审核。通过对行政规范性文件进行事前合法性审核，不仅可以提升其形式合法性，还可以增加其民主性及合理性，进而提高行政合法性[6]。传染病防治决策是具有高度科学性和专业性的事项[7]，根据《应急预案》规定，各地都组建了突发公共卫生事件应急处理专家咨询委员会，一般包括疾病预防控制专家和医疗救治专家。对于涉及传染病防治专业领域的行政规范性文件，由规定的审核主体进行审核时，应当征求专家咨询委员会的意见，以确保文件的科学性。如向社会公众发布在什么场所哪类人员应当佩戴何种类型的口罩的指导文件，就必须根据专家的意见作出科学、明确的指引。同时，充分利用专家协助审核机制，认真听取政府法律顾问、公职律师和有关法律专家对行政规范性文件合法性的审核意见。在征求意见的方式上，除了书面征求意见、召开座谈会、论证会等通常方式外，应当适应疫情防控期间对行政效率的特别要求，尽量减少人员聚集，可以灵活运用各种信息技术手段，采取线上会议、专家微信群等方式，以便及时、有效地收集意见，从而落实合法性审核。

此次新冠肺炎疫情防控，是对各级人民政府的城市治理体系和治理能力的大考，即使在应急状态之下，也应谨守法治的基本界限。行政规范性文件是政府实施城市治理行为的主要的直接的依据，各级人民政府都应当重视完善行政规范性文件的合法性审核机制，在确保依法行政前提下，全面提升应对重大疫情和公共卫生安全事件的能力，以构建合法、科学的重大疫情防控体制机制及公共卫生应急管理体系。