杨诗鉴

(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)

2019年5月24日，《司法院释字第748号解释试行法》在中国台湾地区正式施行，当天共计有526对同性伴侣登记同婚。在亚洲地区，除台湾地区外，还有以色列与塞浦路斯承认同性之间的伴侣关系；日本虽未在全国范围内实现同性婚姻合法化，但有不少地方政府已施行向同性伴侣发出“宣誓证书”以承认伴侣之间的伴侣关系的类似法律。

作为最大的发展中国家，中国与世界各国交往甚密，以开放包容的姿态拥抱世界范围内的多元文化，与不同的法律环境和谐共处。虽然短时间内，中国大陆(以下简称“中国”)还难以在法律中立法保护同性伴侣这种民事身份关系，但我们可以依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)及相关民事法律规定为解决此类涉外民事关系问题提供指导原则，并探讨如何在司法实践之中运用。

一、问题的提出与研究价值

不得不承认的是，古今中外同性恋从不是什么“秘辛”，而是一种从上层贵族到底层百姓都存在的普遍现象。[1]9但是到了现代，以中国为例，情况却发生了翻天覆地的改变。大多数同性恋者不仅基本权利得不到保障，还有可能受到严厉的行政或者刑事处罚。[1]404-418现阶段，由于人权运动的兴起，LGBT(女同性恋者、男同性恋者、双性恋者、跨性别者之合称)权益活动形成热潮，中国地区的许多同性恋者也逐渐走到人前，要求对其相关权利的保护进行立法，尤其是可以使得同性婚姻受到与异性婚姻同等的保护。针对这一新情况，许多学者对同性婚姻立法展开讨论。以李银河老师为首的支持派多次向人大提案，主张同性婚姻合法化，以保障同性恋者的权利；而另一些学者则持相反意见，比如王锴教授，他认为同性恋应该受到“宪法上其他制度或者基本权利的保障”，但就中国婚姻制度本身而言，包括《宪法》在内，只是保障传统的婚姻制度，即异性婚姻。[2]

尽管目前对这个问题的争论铺天盖地，但全国人大目前仍暂时没有通过任何有关同性婚姻立法的提案。可是，除非在对外交流中，中国断绝与同性合法化的国家或地区的往来，否则就很难避免对同性婚姻效力问题的讨论。根据主权国家法律的属地性质，外国人在华首先需要遵守中国的法律，当在同性婚姻合法化的国家或地区缔结了同性婚姻的伴侣，因故进入中国，就出现了一些亟待国际私法解决的问题，比如中国法院应基于什么样的标准，认定或不认定同性伴侣间依法应获得的权利与义务，并以此裁判因合法缔结的同性伴侣身份而产生的相关民事纠纷等。

在中国目前的情境下，讨论涉外同性婚姻的效力问题确有必要。从保护人权的角度来说，多元化的意识形态、价值取向、生活方式,社会每个个体都需要得到法律的尊重与保护。在中国，《宪法》作为国家最高法，其规定了公民最基本也是最重要的权利，且在其第33条第3款中还规定了：“国家尊重和保障人权”。英国哲学家洛克曾在其著作《政府论》中说道：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”[3]，因此，法律应当对其界限内的自由权设定一个保护的规则和原则，并贯彻“法无禁止即自由”的原则，让人文关怀能惠及受法律所保护的每个公民。不管是同性婚姻还是异性婚姻，都是公民个人的一种生活选择方式，只要这样的选择无害于他人，法律就不应当对公民在私领域的意思自治加以干涉或禁止，这也是法律行为私法自治的本质，但中国民法显然还没有这样的认识。[4]而之所以要将涉外同性婚姻的效力这个问题纳入讨论的范围，因为它的存在提示了决策者一个问题，即若不使用公权设计一个制度，对人权进行科学保护，那么可能会导致在人权保护领域出现一些不可预期的后果，这也与法律的可预见性相抵触。从婚姻制度的角度来说，婚姻的内涵，应是建立该种身份的双方当事人，希望从这种身份关系中获得一种生理和精神层面的双层和谐、满足。虽然同性婚姻最为传统观念所诟病的一点就是，无法诞生后代延续血脉，可能危及人类社会。但随着社会的开放与发展，就连异性伴侣也能自由选择是否生育，更何况还存在试管婴儿等使用科学技术生育的方式。另外，中国是一个政治、经济、文化等各方面都发展迅速，并以其强大的生命力及实力吸引着外国目光的国家。过去中国的发展经验表明，孤立于国际社会，就只能被时代抛弃，遑论发展。而目前国际社会上，加入同性婚姻合法化阵营的国家或地区越来越多，联合国也专门设立LGBT事务独立调查员职务，以期保护同性恋等少数群体的权利。面对这样的现状，中国国际私法自然不能漠视、回避，否则国际民事规则、原则等都将对中国毫无意义，中国会面临着法律与国际脱轨的尴尬局面。

二、涉外同性婚姻效力承认与公共秩序保留原则

“公共秩序”目前普遍在各国都没有形成一个统一的标准。[5]140何群教授从中国公共秩序保留制度的立法发展历史出发，分析得出中国“公共秩序”的适用范围：公共秩序保留制度在中国适用于涉及“国家政治、经济、法律方面的重大利益、基本政策、法律的基本原则等根本性问题”。而同性婚姻仅是当事人性别与异性婚姻有所不同，据其实质分析，其仍应落入婚姻家庭法的管辖范畴。且婚姻家庭法属于“私的法”，其调整的婚姻家庭关系的主体作为私主体，在国家的政治、经济、法律等根本制度或原则方面的影响力不足。[6]

笔者根据以上理论进行进一步分析，认为：婚姻家庭领域应根据其特有的原则对婚姻家庭关系进行规范，而这些特定的原则与中国的公共秩序息息相关的是，一夫一妻原则、婚姻自由原则、计划生育政策与《婚姻法》规定的禁止结婚的条件。事实上涉外同性婚姻仅性别与异性婚姻有所区别：如，涉外同性婚姻关系的缔结是基于当事人意思自治，符合婚姻自由原则；根据目前承认同性婚姻合法的国家与地区的相关法律制度，此类身份关系也是遵循一夫一妻、禁止重婚的原则，如台湾地区《司法院释字第七四八号解释施行法》第7条明确规定：“有配偶者或已成立第二条关系者(同性婚姻关系)，不得再成立第二条关系。一人不得同时与二人以上成立第二条关系，或同时与二人以上分别为民法所定之结婚及成立第二条关系。已成立第二条关系者，不得再为民法所定之结婚”；在同性婚姻合法的国家或地区，同性婚姻也有禁止结婚的条件，比如台湾地区《司法院释字第七四八号解释施行法》第8条规定了同性婚姻关系无效的几种情形，如不具备同性婚姻关系结婚登记的形式要件；禁止一定的亲属关系成立同性婚姻关系；禁止重婚等。虽不同地区的规定与中国《婚姻法》有一定的出入，但其实质上不会冲击中国的国家利益。

除此之外，国际上新出现的司法实践似乎给了中国处理此类案件的新启发。比如欧盟法院在“Coman案”的先行裁决(1)Case C-673/16,Coman and Others,5 June 2018.中认为[7]：“(一国)反对承认同性恋婚姻的主要论点是为了保护传统婚姻。但承认涉外同性恋婚姻的效力，并不直接破坏法院地所在国家的传统婚姻，因为这样的做法既不会阻止异性恋夫妻结婚，也不会使得法院地允许同性伴侣结婚。承认涉外同性婚姻的影响仅限于有关夫妻，并不会破坏上层建筑”“对同性婚姻的法律承认只不过反映了社会在这一问题上的普遍发展……尽管在此问题上仍然存在不同的观点，包括在欧盟内部，但……它与特定的文化或历史无关。相反，它与对家庭多样性的普遍承认有关”“虽然成员国有批准或禁止同性婚姻的自由，但如果对已婚伴侣(指同性伴侣与异性伴侣之间)的待遇因他们的性别不同而产生差异，这种对待上的差异是不可接受的”“此外，承认涉外同性婚姻的效力，可以确保高水平的法律确定性和透明度，因为别的公民能知道这段合法的婚姻关系”；欧洲人权法院在2015年“Taddeucci和McCall诉意大利案”(2)Applications nos.18766/11 and 36030/11,CASE OF OLIARI AND OTHERS v.ITALY,21 July 2015.中也提到了[8]：“尽管在某些情况下对传统家庭的保护可能构成合法目的……但仅以性取向为基础的对待(涉外同性婚姻的)差异不属于‘特别令人信服且分量重大’的辩解理由……因为很难想象什么因果关系可以将这种类型(基于对性取向)的歧视作为理由和保护传统婚姻或家庭的目的结合起来，并由此产生的积极影响”。

除人权运动始终走在前列的欧洲，香港特别行政区也做出了类似的判决。香港终审法院于2017年和2019年，分别针对“境外合法缔结同性婚姻的、香港公民的同性伴侣是否能以受养人签证入境”(3)Civil Appeal NO.117 of 2016,QT v Director of Immigration,25 September 2017.(简称QT案)及“香港公务员福利是否能延及与该公务员在外域缔结合法同性婚姻的同性伴侣”(4)Final Appeal NO.8 of 2018 (Civil),Leung Chun Kwong v Secretary for the Civil Service Commissioner of Inland Revenue And International Commission of Jurists,6 June 2019.(简称梁镇罡案)这两个问题作出判决。这两份判决无一例外都表明:“已婚夫妇(异性恋)与所有其他夫妇的待遇有所不同，包括(未婚)同性伴侣，但是时代已经变了，越来越多的人不再准备不加批判地接受现状……在没有充分理由的情况下，异性伴侣所享有的权利不能与同性伴侣(即使他们不能在香港岛合法缔结婚姻关系)有所区别，这种区别就是歧视性的……‘传统’的解释只是吸引人的直觉，常识或信念，而不是任何具体的理由”“差别对待同性伴侣没有正当性可言，这些差别也看不出有什么地方能保护传统的家庭，如果给予涉外同性伴侣这些福利，也不会触犯什么法例；如果承认涉外同性婚姻的效力，在法律的适用上也不会有什么谬误”。值得一提的是，香港立法会议员周浩鼎在QT案终审判决后表示，香港不会因此改动一男一女的异性婚姻制度。

由此可以看出，目前国际上的司法实践倾向于采用灵活的方式，综合考虑包括人权在内的各项因素来判断涉外同性婚姻的效力，不以或谨慎使用内国法律中的“公序良俗”作为判断依据，即在审判过程中严格区分国内与国际公共秩序。

综上，笔者认为，在用公共秩序保留制度审理涉外同性婚姻关系案件时，首先需要明确国内公共秩序不等于国际私法上的公共秩序，即使内国法明确规定拒绝承认同性婚姻关系的效力，也不能将对处理纯国内民事关系的强行法，强加于涉外民事关系的适用上。以结婚年龄为例，若涉外婚姻的缔结地对双方当事人的年龄要求远远低于中国《婚姻法》的规定时，该对伴侣意欲其婚姻关系能在中国境内有效，而其又没有实施明显的法律规避行为时，就不能必然以公共秩序保留制度为由否认该婚姻关系的效力。[5]213同理，当域外缔结的同性婚姻关系对中国国内利益没有实质负面影响时，可以考虑承认涉外同性婚姻效力的合法性和有效性。正如在欧福永教授与李双元教授合编的《国际私法》一书中提到的：“如果将国内公共秩序和国际公共秩序完全等同起来，就可能否定许多依外国法已成立的涉外民商事法律关系，从而妨碍国际民商事交往的发展”。

其次，必须注意是否对中国的公共秩序造成了实际的损害，否则不能以此拒绝承认涉外同性婚姻关系的合法性和有效性的理由。承认涉外同性婚姻的效力仅是为了满足同性伴侣实现婚姻权、获得合法有效的身份关系的要求，以及为了获得稳定的婚姻身份关系，自觉履行因此产生的法定权利与义务，这些并不会实质损害国家社会的根本利益，甚至有利于维护国家社会的稳定。若这种关系没有实质侵害国家的基本制度和政策，法院便直接运用公共秩序保留制度予以排除，甚至可能产生相反的结果，对国家的社会公共利益造成严重的影响，比如一男子与外国同性伴侣在域外缔结同性婚姻后，回到中国再与一不知情女子结婚，这种情况下该男子事实上已经构成重婚，但中国法院很可能以公共秩序保留为由否认该涉外同性婚姻的效力，该男子在国外的同性伴侣权利会受到严重损害，同时，因为中国目前对“同妻”保护的立法空白，司法救济也不完善，该男子在国内的异性伴侣权利，在一定程度上也会受到损害。不仅如此，该犯“重婚罪”的男子很难在中国受到法律的制裁。[7]

最后需要注意：2018年11月6日在日内瓦召开的联合国普遍定期审议(Universal Periodic Review)第三次会议上，中华人民共和国代表团首次正面回应了关于中国LGBT群体相关权益的问题，代表团表示中国一贯尊重与保护LGBT群体的权益，并且不歧视同性婚姻，甚至有外国分析学家认为，中国是对同性者态度最开放、最包容的国家之一。(5)Global Times.Chinese delegation’s stance on LGBT issues at UN applauded athome as massive progress.http:∥www.globaltimes.cn/content/1126355.shtml.2019-11-07.

三、中国当前判断涉外同性婚姻效力的法律适用建议

要回答这个问题首先需要对其进行“识别”。国际私法上的识别指的是，依据一定的法律观点或法律概念，对案件有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。[5]101具体到涉外同性婚姻效力问题在中国的法律识别上，因目前没有同性婚姻的法律存在，所以需要将在外域缔结的合法同性婚姻关系这类法律上或者事实上的具体问题，归纳进相应的法律范畴。据此，依《法律适用法》第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律”，即适用中国的法律。然而根据上文所述，中国实践上偏向依据公共秩序保留排除同性婚姻的效力，换句话说，司法实践并没有把涉外同性婚姻识别为任意一种现存的法律制度，由此，《法律适用法》第21条至第30条有关婚姻家庭的相关法律规定不能适用于解决外域同性婚姻有关的问题。这种做法会引起一些问题，比如司法管辖权的丧失，以及同性恋者的合法权益无法得到保护等。虽然最好的办法是出台专门的有关同性婚姻的冲突规范，但依据国内现实情况可能还有很长的路要走。

所以笔者建议，在目前法律空白时期，因这种同性同居的民事事实关系的实质就是婚姻关系，所以可以暂时将涉外同性婚姻关系看作是婚姻关系，类推适用中国有关异性婚姻的冲突规范，使同性伴侣的权利义务能得到有效保护。

(一)类推适用涉外婚姻的法律适用规则

根据上述分析，可类推适用涉外婚姻法律制度中的冲突规范，解决涉外同性婚姻问题。《法律适用法》中对涉外婚姻要件的规定在第21条(结婚的实质条件)和第22条(结婚的形式要件)，但第21条中仅是一种有条件的选择类型的冲突规范，没有明确规定涉外婚姻所需的实质要件的效力如何；且根据第21条所规定的冲突规则，婚姻关系双方当事人首选的法律适用规则就是当事人的共同经常居所地，那么可能会出现以下情况：涉外同性婚姻关系的双方当事人(相同国或不同国籍)，在缔结婚姻关系后驻华工作，现二人共同经常居所地在中国。因其二人的共同经常居所地在中国境内，所以不承认该涉外同性婚姻关系的效力。这样的做法使得一些同性伴侣千辛万苦获得的合法关系证明无效，不利于国际民商事活动交往的开展，更不利于人权的保护。

据此，可以参考何群教授的观点，将第21条这一有条件的选择类型的冲突规范改为无条件的选择类型的冲突规范，并且适用1988 年 1 月 26 日最高人民法院审判委员会讨论通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行) 》第 188 条的规定：“认定涉外婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法”作为兜底条款。[6]另外，笔者认为法官可以通过同性伴侣之间明示或默示的意思表示，或者根据同性伴侣之间订立的有关婚姻家庭权利的合同、进行过公证的相关文书等方式，来判断其二人的身份及财产关系。[8]一般认为只要不直接冲击中国的公共秩序，法院可承认涉外同性婚姻的有效性，并提供相应的救济手段。当然，虽然目前还做不到单独立法，但如果能针对涉及涉外同性婚姻关系的问题作出相关司法解释，也不失为一种解决问题的好方法。

(二)最密切联系原则确定涉外同性婚姻的效力

如果《法律适用法》中有关涉外婚姻家庭的制度不允许类推适用，则可以考虑适用《法律适用法》第2条第2款的规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。因为同性婚姻和异性婚姻，无论涉外与否，都是一种民事身份关系，这种民事身份关系本质上是一种“身份契约”，所以可以参照处理涉外合同问题的一般原则解决涉外同性婚姻关系产生的相关问题，比如选择与“身份契约”最为密切的连结点。这种做法也得到了国际社会一定的认可，比如《海牙结婚仪式和承认婚姻有效公约》第9条第1款规定：“依婚礼举行地国家法律缔结的有效婚姻，或者后来依该国法律成为有效的婚姻，各缔约国均应视为符合本章的规定而认为有效”。

至于众多连结点中哪个才是与婚姻关系最密切联系的，不同学者有不同的看法。有人认为[6]，对于婚姻这种身份契约关系，重要的是婚姻关系当事人履行缔结婚姻契约后带来的义务，而不是达成这段契约。所以婚姻缔结地只是一种“偶然”因素，婚姻关系当事人的共同经常居所地才是与现存的婚姻关系最密切联系的。但另外有观点认为[5]238，与婚姻关系有最密切联系的应该是婚姻缔结地。笔者倾向于同意第二种说法。同性伴侣之所以选择到某国或某地区缔结婚姻关系，而不是仅以未婚同性的同居身份关系相处，就是因为他们或她们认为更重要的是能缔结被法律认可的婚姻身份关系，且这种关系能够向社会公示、被社会认可。如果一国不承认外域缔结的婚姻关系的合法性，就可能会导致上一章节所说的在该国与其他人“重婚”的现象，进而引发一系列难以解决的婚姻家庭问题。

另外，最密切联系原则是一种补充性例外原则，它仅在当事人没有法律选择或法律明确规定时才能适用。[5]238因此其在适用上，既能够结合与案件有关的各种相关因素，将很多法律不能穷尽的情形，或法律规定滞后不能有效约束出现新情形的情况列入其中，帮助法官解决难题，使判决结果更加具有合理性。但这也从侧面说明最密切联系原则是一个开放的冲突规则，在司法实践中，法官可能会滥用选择权，使得裁判结果随意，出现同案不同判的情况，所以需要严格谨慎适用最密切联系原则。

四、结语

目前与中国经济文化交往甚密的国家或地区之中，除主要欧美国家之外，日本和台湾地区的婚姻家庭制度也越来越开放、包容，同性婚姻离我们不再遥远。虽然因为历史原因同性婚姻的立法步调缓慢，但在国际交往中，中国法院很可能会面临越来越多的涉及涉外同性婚姻关系的案件需要处理。我们需要做好司法和立法上的双重准备，在目前立法空白状态下做到判决结果既保护当事人的合法权益，符合国际潮流，又不至于冲击中国的公共秩序政策。