葛梅

摘 要：2020年初始，一场新型冠状病毒肺炎疫情席卷了全中国。为了尽可能地减少疫情传播，从源头控制传染源，政府采取了极为严格的防控措施予以应对。这也导致了众多企业在合同的履行过程中出现了不同程度的履行困难，给企业造成巨大损失。为此，笔者以“新冠肺炎”疫情为背景，阐述企业在履约过程中应如何适用不可抗力免责，从而降低自身风险，减少损失，并为以后的合同履行提供经验借鉴。

关键词：新冠肺炎疫情;不可抗力;免除责任;合同解除

一、引言

2020年注定是不平凡的一年。在全面建成小康社会决胜之年的初始，一场来势凶猛的“新冠肺炎”疫情席卷了全中国。举国上下无不积极响应党中央号召，投入到这场看不见硝烟的战役之中。各级政府为防控疫情采取了最为严厉的措施，这也导致众多企业在合同的履行过程中，出现了各种履行障碍，企业面临着因履行迟延或者不能而导致的责任承担问题。2月10日，对于“新冠肺炎”疫情是否属于不可抗力这一问题，全国人大常委会法工委作出了明确的答复。国家为保护人民群众的生命健康而采取的各项疫情防控措施，导致当事人不能履行合同义务的，属于不可预见、不可避免且不能克服的不可抗力。由此，当事人因“新冠肺炎”疫情导致合同不能履行的，可以援用不可抗力条款免除其相应的责任。

但需要明确的是，法工委和各省（自治区、直辖市）高院虽均认定此次“新冠肺炎”疫情属于不可抗力的范畴，但并不意味着，在疫情期间，所有不能履行的合同均可被认定为是不可抗力导致的。在具体的合同履行过程中，企业是否就本次疫情可援用不可抗力条款，还需结合不可抗力对合同履行的影响程度、合同成立时的客观环境等要素进行个案分析。正是基于此点，笔者将对不可抗力的概念、适用及其法律后果等问题进行相应的阐述，望能对企业在此次疫情及以后的履约过程中援引不可抗力免责时有所助益。

二、合同履行过程中不可抗力的认定及适用

（一）不可抗力的概念

关于不可抗力的认定，《民法总则》第180条明确，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”《合同法》第117条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

由此可见，不可抗力是指在双方当事人签订合同时不能预见、不能避免并不能克服的客观事件，这是我国现行法律对不可抗力的定义。

（二）不可抗力规则的适用条件

（1）阻碍合同履行的事件应当符合不可抗力构成要件

根据不可抗力的概念，构成不可抗力事件需要具备不能预见性、不能避免性和不能克服性三个要素。

在主观方面，此事件的产生应当具备不能預见性。所谓不能预见性是指双方当事人在签订合同时，根据现有的科学技术水平，对此类事件的发生不具有预见的能力。判断一客观事件是否具有发生的可预见性，通常采用的是一般善意第三人判断标准，即一般的理智正常人在订立合同之时能够预见此类事件可能发生的，那么推断合同当事人同样可以预见。当然，这只是通常情况下的客观标准，对预见能力的判断，还应当辅之以双方当事人的主观情况，即当事人的年龄、智力水平、知识水平等。如若对某一事件的预见需要具备一定的专业知识，那么，在一般善意第三人判断标准的情况下认定事件的发生具有不能预见性，则显失公平。因此，在此种情形下，就需要结合主观情况相应提高判定标准。换言之，只要具备此类专业知识的一般善意第三人能够预见的，则认定具有这类专业知识的合同当事人也应当能以预见。所以，在分析合同当事人是否具有不可预见性时，应结合以上两种情况综合分析，才能做出更准确的判断，从而维护双方利益。

在客观方面，事件应当具备不能避免性与不能克服性。不能避免性是指，此类事件的发生具有客观性，不仅客观存在，并且当事人无法用意志予以控制，且无法躲避，独立存在于人的行为之外。不能克服性则要求当事人竭尽全力，积极采取措施，仍然无法阻止此类事件的发生和损失的产生，只能尽人事知天命。本质上，不能避免和不能克服都含有对事件的产生或扩大，当事人已尽全力，却丝毫没有办法加以阻挡之意。因此，只有在当事人能力不足以克服和避免那些对合同履行产生障碍的客观因素的情况下，才有可能援用不可抗力条款免责。

此外，根据法律规定，不可抗力事件应当是发生在合同生效后到合同义务完全履行完毕这一期间。若在合同订立之时，此不可预见事件已然发生，而合同双方当事人仍选择继续订立的，则视为当事人自担风险，合同当事人无法通过援引不可抗力条款达到免责的目的。

（2）不可抗力与合同履行困难之间存在因果关系

援引不可抗力免责的前提必须是该不可抗力事件是导致合同履行出现障碍的直接原因，两者之间具有因果关系。不可抗力规则订立的意义在于当不可抗力事件发生时，免除因不可抗力而需担责一方的责任。如果只是片面地关注事件本身是否构成不可抗力，而与合同履行之间的障碍不存在任何因果关系，那么，探讨不可抗力的适用问题也已然失去意义。如若只要发生不可抗力，有责一方就可随意援引不可抗力规则免责，那么这将极大地增加守约一方当事人的不安因素和交易风险，不利于促进交易。

因此，虽然双方当事人在签订合同之时无法预见此不可抗力事件的发生，但是，如若该事件与合同履行之间并不存在无法避免，不能克服之问题，也就意味着该事件并未导致合同履行存在障碍，那么不履行合同义务的行为就是一种单纯的违约行为，无法援引不可抗力规则免责。

（3）当事人对履约障碍的发生不存在过错

不可抗力构成要素中的不能避免性和不能克服性要求当事人应当尽到勤勉履约的义务，即，无法履约的一方当事人对不能履约不存在过错。这是在客观行为上要求发生履约障碍的一方当事人，在履行合同的过程中，及时采取了一切可以采取的合理措施，仍然无法避免或者克服此事件的发生。即使事件已然发生，也需积极采取措施降低不可抗力事件对合同履行的影响，避免损失进一步扩大。如若任由损失随意扩大，则扩大部分的损失是基于具有履约义务的当事人的过错导致，那么此部分的损失并不在免责范围之内，这也是尽力克服应有之意。

三、不可抗力对合同履行产生的法律后果

（一）免除责任

责任免除，是不可抗力条款的核心要素。《合同法》第117条规定了因不可抗力不能履行合同的，受不利影响的当事人可根据不可抗力的影响全部或部分免除责任。值得注意的是，在条款的后半部分又规定了在当事人延迟履行合同义务之后，再发生不可抗力事件的，不可免除其违约责任。因为当事人先前的延迟履行行为已经构成违约，其后发生的不可抗力事件与先前的违约行为不存在因果关系，故不可适用不可抗力条款免除其责任。

具体而言，基于不可抗力事件对合同履行造成的影响不同，会导致四种不能履行之情形。

之一，履行不能，也即合同整体无法履行。当不可抗力事件导致一方当事人不能履行全部义务时，如标的物为特定物且已全部毁损或灭失的，此时，合同目的已然落空，要求负有履行义务的一方当事人继续履行，显然不公平。因此，此种情形下只能全部免除不能履行所产生的违约责任并解除合同，使双方的权利义务归于消灭。

之二，是为不完全履行。当不可抗力事件只是影响到了负有履行义务的一方当事人的部分履行义务，那么在仍可继续履行的范围之内，不免除责任。不过，仍可履行部分是否继续履行，双方可协商确定。浙江省高院就此次疫情导致合同当事人援引不可抗力条款免责时认为，在不完全履行的情形下，应当鼓励交易，通过积极引导当事人以变更履行期限、履行方式、部分合同内容等方式，继续履行合同。但若当事人以疫情是不可抗力为由要求解除合同的，在原则上，不予支持。

之三，履行上的迟延。若不可抗力导致其不能按照约定时间履行义务时，当事人仍承担继续履行的义务，只是免除了其因延迟履行所产生的违约责任。正如建设工程施工合同的履行，确因疫情防控需要而停工，或劳动者因疫情导致没有及时复工，承包人及时向发包人提出顺延申请的，一般可以顺延工期。 因此，工期顺延的，不属于超期，无需承担违约责任。

之四，不适当履行。在此种情形下，参照使用部分履行不能的情形，在可采取补救措施或者能够继续履行的范围内，不免除其责任，相对方可要求其承担因不适当履行所产生的损失。

此外，如果合同内容为金钱债务，由于现在交易过于便利，不存在因不可抗力不能履行的情形。因此，在一般情况下，不可抗力条款不适用于金钱债务的履行，但也可能存在，金钱之债履行的迟延情形。

此次“新冠肺炎”疫情的爆发，对合同的履行产生了诸多障碍，这也导致众多企业因履行不能陷入了生存危机。因此，为了更好地维护自身利益，最大限度地降低因疫情导致的损失，企业应当结合具体情形，分析疫情对合同履行所产生的影响，及时援引不可抗力条款，采取有效措施，在影響范围之内，免除自身责任。

（二）解除合同

根据《合同法》第94条，“因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。”当不可抗力发生后，因履行困难导致合同目的已然落空的双方当事人均享有法定的解除权，双方当事人只需通过通知和证明程序，就可行使解除权，实现合同终了的目的，且无需承担责任。例如福建莆田中院在（2019）闽03民终2606号判决中认为，在“非洲猪瘟”疫情发生以后，政府采取了封锁疫区，全部生猪无害化处理的措施。正是这一防控措施的实施致使承租人无法实现继续饲养生猪的目的，从而导致租赁合同的目的根本不能实现，因此符合不可抗力的适用条件，故判决支持承租人解除合同的请求。2020年1月27日，文化和旅游部办公厅发布紧急通知，要求各地暂停旅游企业经营活动，全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及“机票+酒店”旅游产品。同样，受疫情影响，餐饮、住宿等服务合同无法继续履行。在此种情形下，因政府的强制措施，导致合同无法履行，那么合同一方请求解除的，应当依法解除合同。但如若一方当事人在迟延履行合同义务后才发生疫情，那么迟延一方的当事人仍需承担违约责任。

值得注意的是，在司法实践当中，法院对于采用不可抗力规则解除合同的审查标准较为严格。法院通常会结合合约订立的时间、履行期限届满的时间、能否采取替代措施或者能否继续履行合约等因素具体分析是否达到合同目的落空。如果不可抗力仅仅导致合同部分履行不能，并不能以此认定合同目的就无法实现，当事人无权解除合同。因此，企业应当结合自身的具体情形，审慎适用不可抗力条款来解除合同，维持合同的稳定性。

（三）损失的分担

《合同法》第117条的不可抗力和第94条合同的法定解除，可以破解因不可抗力所导致的合同履行困境。但是，上述两条款只是通过责任免除和合同的解除解决合同不能履行的现实状态，其无法恢复在不可抗力事件发生之前，合同双方当事人在利益上的圆满状态。而因不可抗力导致损失的产生是不能归责于双方当事人的，因此，如何分担双方的损失，是不可抗力规则适用下，难以绕开的话题。

确定损失分担的前提需要确定损失，即对双方的实际损失先做评估，再基于双方损失和利益的比例以及履行的先后关系，确定损失的分担。在不可抗力的情形下，合同有约定的，从其约定;法律另有规定的，按照规定分担;如若既无约定又无规定的，可基于公平原则确认分担的方式，不能概由某一方独自承担。

如住房和城乡建设部、国家发展改革委在《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第15条就规定了，不可抗力造成的工程费用和工期的变化由建设单位承担风险。但其也规定了，双方可在合同中自行约定具体的风险分担内容。

在房屋租赁合同当中，租赁房屋因疫情防控需要暂时闲置的，承租人不得以此要求解除合同，在确认不是承租人或出租人的原因所致使的损失，可根据公平原则适当延长租期和减少租金，合理分担因疫情所产生的不利后果。

有鉴于此，疫情导致损失发生之后，企业双方若无合同约定，又无法律规定时，应加强协商与沟通，共担风险，合理分担损失，避免一方因损失过大导致双方利益失衡。

四、援引不可抗力规则免责的相关建议

（一）明确疫情与合同履行障碍之间存在因果关系

毫无疑问，此次的“新冠肺炎”疫情，无论是从其爆发、影响的程度还是政府所采取的防控措施角度来看，都是合同双方当事人在合同订立之时，以一般善意第三人的判断标准所无法预见的，疫情已然是公认的不可抗力事件。仅就疫情而言，凭合同双方当事人的能力显然是無法避免和克服疫情发生，但是疫情对合同履行所产生的障碍，当事人并非全然无法克服和避免。因此，不能一刀切地适用不可抗力条款免除责任，只有在疫情导致合同履行存在障碍，而这一障碍是无过错的合同履行一方当事人无法避免和克服的，才能适用不可抗力条款免责。

（二）及时履行通知义务防止损失扩大难以免责

《合同法》第118条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内证明。

就此次疫情而言，虽已是举国皆知，且疫情范围有向世界扩大之趋势，但在合同的履行过程中，希望通过不可抗力免责的企业仍需及时履行通知义务。因为疫情对合同履行所产生的障碍只有负有履行义务的一方当事人是最为清楚的，只有及时履行了通知义务，让相对方了解履行的情况和影响的程度，才能在此后避免争议的出现。

因此，如若企业在合同履行过程中，处于履行不能一方当事人的地位，则应当积极地履行通知义务，以免出现因通知迟延，对方无法及时采取救济措施导致损失扩大而无法免责的情形。同样，如若企业处于非违约一方当事人的地位，为避免损失持续扩大，对自身造成不利影响，当违约方未及时通知或未及时采取措施之时，可以主动通知，及时减损，但此非为强制义务。

（三）积极收集并提供证据证明疫情导致履行障碍

法律明确规定了，违约方应当在合理的期限内提供证据，证明不可抗力导致合同履行存在障碍。因此，违约方应当在障碍出现导致无法履约时，积极且全面地收集相关证据，并及时提供给相对方，证明不可抗力与不能履行合同义务之间存在因果关系。由于不可抗力是发生在合同生效后到履行义务完毕之间，此时合同双方当事人已付出了相应的时间成本和经济成本，作为违约方想要援用不可抗力规则达到合同解除或者免除责任的目的，就必须提供强有力的证据予以证明。否则，口说无凭，难以自证观点，需承担因未提供证据而导致无法免责的法律后果。

因此，在此次“新冠肺炎”疫情期间，需要承担履行义务的企业为免除自身因不可抗力导致的不能履行之责任，应当积极地收集相关证据材料，并及时提供给相对方，从而证明自身免责的观点。防止因证据不足或怠于收集证据，导致证据缺失，从而造成自身无法免责的情形。

综上，面对国内疫情形势好转，而国外疫情大规模爆发，我国由原本的内控，到如今的外防，抗击疫情已到了最为关键的时刻。此时，企业一方面仍应相应国家号召，积极承担责任，做好防控工作;另一方面，面对因疫情所遭受的损失，也应当积极利用好法律武器，维护自身权利，加强与合同相对方的沟通与协调，共同努力将双方的损失降到最低，正所谓，法律不保护躺在权利上睡觉的人。同时，此次的疫情也应当为企业在日后的合同签订及履行敲响警钟，企业需要更加注重对不可抗力条款的约定和履行。相信，经过全国上下的共同努力，一定会迎来战胜疫情的春天！

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