肖文桂

〔摘要〕 2018 年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》，虽然加强了对被害人权益的保护，但对刑事和解适用的参加人及程序等没有作进一步的细化规定，司法实践中仍然存在如刑事和解的自愿性难以保障、适用规范缺乏统一性、片面强调经济赔偿忽略社会关系的修复等问题。因此，必须依法完善刑事和解适用的参加人及程序，以维护当事人的合法权益，进而推进司法公正。

〔关键词〕 《刑诉法》;刑事和解;参加人;程序

〔中图分类号〕D925.2  〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2020）05-0085-06

2018年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（ 以下简称《刑诉法》），虽然规定了由公检法机关来担任和解的主持人，并对和解的自愿性、合法性进行审查及主持制作和解协议书，注重和强调被害人的主体地位，加强了对被害人权益的保护，但《刑诉法》对刑事和解适用的参加人及程序没有作进一步的细化规定，存在一定的不足，需要进一步规范完善。新时代，完善我国刑事和解适用的参加人及程序，对于全面保护被害人的合法权益、修复被犯罪行为破坏的当事人关系和社会关系、构建和谐社会等，具有十分重要的理论与实践意义。

一、刑事和解的适用范围

目前，我国学界尚未对刑事和解的概念达成共识。《刑诉法》中没有使用刑事和解这一概念，而是使用“当事人和解”或“和解”概念。《刑诉法》第 288 条规定，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。司法实践中，有多位学者主张，刑事和解就是指在刑事诉讼过程中，对某些特定案件，在主持人（调停人）的主持（调停）下，加害人向被害人真诚悔罪、道歉并请求原谅，被害人与加害人就经济赔偿等问题进行协商，并达成和解协议，加害人与被害人在协议书上签字，由主持人（调停人）将有双方签字的刑事和解协议书送交有关的司法机关，由有关的司法机关予以认可，并作为不再追究加害人的刑事责任，或者对加害人从轻、减轻、免除处罚依据的一种处理方式。刑事和解制度赖以生存的法理是民事的意思自治原则，以及对民事调解、和解制度和处分原则的借鉴。刑事和解的目的主要是为了修复被加害人的犯罪行为破坏的社会关系，并使加害人改过自新、复归社会。

关于刑事和解的适用范围，学界大多数人的观点，是对于轻微的刑事案件（即依法可能判处三年以下的管制、拘役或有期徒刑的情节轻微的案件，包括亲属邻里关系中数额不大的诈骗、盗窃、敲诈勒索、抢夺等案件以及某些过失案件），可以适用刑事和解。因为在这些案件中，加害人主要是侵害了被害人的私人利益，对公共利益的侵害较小，适用刑事和解对加害人、被害人与社会的三者利益保护不会导致失衡。《刑诉法》第 288 条规定，现阶段我国主要有两类犯罪可以适用刑事和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。因为这两类犯罪直接侵害了被害人的权益。

然而，在各地司法实践中，适用刑事和解制度的法治建设持续推进，一些严重的故意犯罪案件包括个别死刑案件，在司法中也适用了刑事和解。如四川某中学发生的一起故意伤害致人死亡案件，加害人不满14周岁，事后在法院和学校的调解之下，加害人的父母和被害人父母达成了和解协议 〔1 〕。此外，近些年发生的几起在校大学生激情杀人案件中，法院就是考虑到双方达成和解的事实，尊重了被害人向法院提出不希望判处被告人死刑的意见，对被告人判处死缓 〔2 〕。虽然类似的判决引起了一些民众的争议，但在具体的司法实践中，对当事人达成的和解，一般情况下司法机关都给予尊重与支持。所以，适用刑事和解的案件范围可以进一步扩大，对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑的案件，也可以适用刑事和解（适用对公共利益危害极小的案件）。《刑诉法》第 288 条还规定了不适用刑事和解的犯罪类型，现阶段我国主要有两类犯罪不适用刑事和解，即“渎职犯罪”和“犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序”，因为这两类犯罪对公共利益的侵害较大，适用刑事和解对加害人、被害人与社会的三者利益保护会导致失衡。除此之外，现阶段不适用刑事和解的案件还有：严重暴力性犯罪案件，如爆炸罪、投放危险物品罪等;涉及较大公共利益的案件，如贪污贿赂罪、危害国防利益罪、军人违反职责罪等。

二、刑事和解适用存在的主要问题

（一）自愿性难以保障

适用刑事和解的前提是当事人双方自愿。如果加害人的悔罪与赔偿不是出于其真实意愿，被害人放弃追究加害人的刑事责任也不是出于其自愿，那么刑事和解的自愿性就无从谈起。由于当前适用刑事和解的规范不统一及配套措施不健全，要确保双方当事人真实自愿地参加和解是比较困难的。在具体的司法实践中，出现了许多看起来是自愿的而实质上是不自愿的和解，归纳起来主要有三类。

1.被害人非自愿参与和解。为了减轻或免除刑罚，加害人在犯罪后一般都会尽力争取刑事和解，但是，能否和解以及能否和解成功在相当大的程度上取决于被害人的态度。这正如有学者所言，“在刑事和解这种开放式的纠纷解决机制下，被害人拥有了决定加害人命运的巨大权利” 〔3 〕。被害人拥有想不想与要不要和解的权利，而加害人为了达到和解，可能就会采取各种手段，寻找或迫使被害人与其进行和解。如2003年在某市發生的宝马车撞人案，就是被害人被迫地非自愿和解 〔4 〕。此外，基于外界的种种不当压力，被害人也有可能被迫非自愿地参与和解，如为了维护自身的名誉或声誉，被害人的家庭或单位不愿将案件起诉到法院等，这些外界的种种压力，其共同之处是都违背了被害人自愿的意志。

2.加害人非自愿接受和解。加害人非自愿接受和解，是指加害人接受被害人开出的和解条件不是出于其自愿，也就是说，和解达成的协议不是加害人真实意愿的表达。生活中，当犯罪发生后，部分加害人是会真诚悔罪并积极赔偿、努力争取并参与和解的。但现实中，并不是所有的加害人都是强势群体，有时候加害人是弱势群体，而被害人是强势群体，此时，强势的被害人就会利用弱势的加害人希望能减轻或免除刑事责任的心理，对加害人开出苛刻的和解条件，而加害人为了达到减轻或免除刑事责任的目的，也往往被迫接受和解。因此，在这种情况下，加害人接受的和解一般都是非自愿的。

3.个别地方存在的公权力机关的强制和解。在司法实践中，存在个别地方的公权力机关强迫当事人进行和解，究其原因，或是想尽快把案件了结，或是为避免当事人上诉，或是出于其他因素的考虑。强制和解与刑事和解的自愿性原则是完全背离的，其违背了双方当事人的真实自愿性，达成的和解协议也是当事人双方违心妥协的结果。

（二）适用规范缺乏统一性

1.适用的案件范围不统一。除刑事附带民事诉讼和自诉案件外，现行法律对绝大多数的刑事案件没有作出是否可以适用刑事和解的规定，这样在进行刑事和解司法实践的地区，由于缺乏适用规范的统一性，其所依据的基本上是各地区的司法部门单独或联合制定的规范性文件，所以各地区在适用的案件范围上是不统一的。如北京市检察机关规定刑事和解适用于因民间纠纷引起的轻微刑事案件、过失犯罪案件、交通肇事案件等，而太原市检察机关规定刑事和解只适用于因邻里、亲友、同学或同事纠纷等引起的案件。

2.适用的诉讼阶段不统一。由于当前适用刑事和解的规范不统一，在学界和具体的实践中，对刑事和解适用的诉讼阶段有不同的说法与做法，归纳起来有四种：第一，刑事和解主要适用于审查起诉阶段;第二，刑事和解可以适用于侦查、审查起诉、审判这三个阶段;第三，刑事和解主要适用于审判阶段;第四，刑事和解可以适用于侦查、审查起诉、审判、执行等各个阶段。由此看来，要健全完善刑事和解制度，其核心内容之一就是要明确刑事和解的适用阶段。

3.适用的程序不统一。在当前的司法实践中，对刑事和解适用的程序总体上有三种：第一，自和程序。就是当事人在自愿的基础上进行沟通协商，签定了书面赔偿协议后，被害人放弃追究加害人的刑事责任。在这个程序中，完全由被害人和加害人自主协商，检察机关只是对冲突双方达成的和解协议进行自愿性与合法性的审查，而不去主动介入。“当然，在和解过程中，检察机关并非完全的不作为，其作用主要体现为两个方面：一是了解双方的意愿并代为传达;二是见证双方达成并履行和解协议。” 〔2 〕第二，委托程序。就是司法机关在当事人自愿的前提下，对案件进行审查，而后将案件委托给专门的调解机构进行调解，经过调解如能达成和解协议的，可以终止刑诉程序。相比自和程序，在委托程序中，司法机关的主要职责是事前的监督，而不是事后的审查，即对哪些案件可以适用刑事和解，司法机关有权决定。第三，司法程序。司法机关在程序一开始就介入，一方面，就经济赔偿问题说服当事人达成协议，另一方面，在达成协议的基础上要求被害人不再追究加害人的刑事责任。相比自和程序与委托程序，在司法程序中，司法机关的主要职责是积极主动地介入和解，不仅负责挑选适用和解的刑事案件，而且对双方达成的和解协议也进行合法性审查。

4.适用的参加人不统一。由于当前适用刑事和解的规范不统一，在学界和具体的实践中，对刑事和解适用的参加人主要有两种说法与做法：第一，认为参加人主要是加害人与被害人;第二，认为参加人除了加害人与被害人外，应该有一个主持人（调停人），而对于主持人（调停人）应该由谁担任，又有三种主要的说法与做法。其一，在不同的阶段，分别由案件的不同经办人担任;其二，不能由案件的经办人担任，应该由经办人所在单位的其他人担任;其三，应该由独立于司法机关以外的其他中立机构或行政机构担任。

5.对案件的处理方式不统一。在具体的实践中，对于适用刑事和解结案的处理方式多种多样，有的地区刑事和解结案后不起诉是唯一的处理方式，而有的地区刑事和解结案后的处理方式则不同。如湖南省检察机关对于刑事和解结案的处理方式有三种：其一，不批捕;其二，不起诉;其三，起诉到法院后向法院建议从轻或减轻处罚。又如无锡市检察机关的处理方式主要有两种，即处刑轻缓化和非刑罚化。上述处理方式的不统一，会导致对加害人处理结果的不统一，因为同样的犯罪行为，在不同的地区，由于适用刑事和解的规范不统一，导致了不同的处理结果，在一定程度上会削弱国家法律的权威性。

（三）片面强调经济赔偿，忽略社会关系修复

通过上述分析可知，适用刑事和解后加害人之所以能獲得从轻或减轻或免除刑事责任（即轻刑化）的处理结果，其基本的逻辑进路是：在和解过程中，加害人对自己所犯罪行有了深刻的认识，并通过自己积极的赔偿行为向被害人真诚悔罪，而被害人对加害人给自己造成的伤害也能正确对待，最终加害人得到被害人对自己的宽恕与谅解。在此基础上，司法机关再综合考量其他方面的因素，明确加害人的社会危险性已经降低，进而通过适用刑事和解作出加害人轻刑化处理的结果。

而从各地适用刑事和解的司法实践来看，司法机关大多只是重视经济赔偿的达成，而忽视了对被害人的精神抚慰和对社会关系的修复。在和解过程中，被害人很难通过某种方式获得发泄内心精神痛苦和减轻心理创伤的机会，即使和解能够成功，但受损的社会关系却难以得到修复，适用刑事和解有可能为一些经济实力雄厚的加害人提供了逃避法律制裁的途径，这与刑事和解的目的、宗旨相去甚远。不可否认，经济赔偿有一定的作用，被害人的物质损失能够得到补偿，在一定程度上也可以减轻被害人的精神痛苦。但是诚如陈瑞华先生所说，“刑事和解的灵魂是让双方倾诉、沟通、交流，从而修复遭到破坏的社会关系，而不是以经济赔偿为中心” 〔5 〕。司法实践中，由于个别地区的司法机关片面强调经济赔偿，使得加害人可以承担的其他责任方式很少得到运用，如给被害人提供劳务帮助、社区服务等。加害人承担责任的方式过于单一和过于关注一次性的经济赔偿可能会造成诸多不良或消极影响：第一，一些民众误认为“花钱可以买刑”，可能使部分民众抵触适用刑事和解;第二，部分加害人因无法一次性履行经济赔偿责任，从而无法与被害人达成和解;第三，部分加害人因本身就是弱势群体，根本没有经济赔偿能力，刑事和解对他们来讲根本无法适用;第四，部分加害人会产生“我伤害你但我已赔偿”的无愧心理，对其回归社会和防止重新犯罪具有消极影响。

三、完善刑事和解适用的参加人及程序

我国《刑诉法》以专章形式规定了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，明确了和解协议的适用范围、和解协议的审查与制作、和解协议的效力，对于规范刑事和解的司法实践、保证案件处理效果具有积极意义。从 《刑诉法》的规定来看，刑事和解由公检法机关来担任和解的主持人，并对和解的自愿性、合法性进行审查和主持制作和解协议书，但在实践中遇到了许多问题，因此有必要对刑事和解适用的参加人及程序进行评析，依法完善我国刑事和解适用的参加人及程序。

（一）刑事和解适用的参加人

1.主持人（调停人）。主持人（调停人）是参加刑事和解的必备主体之一，但具体由谁来担任主持人（调停人），《刑诉法》规定由公检法机关来担任和解的主持人。笔者认为，除《刑诉法》规定外，在实践中也可探索刑事和解的主持人（调停人）由中立的机构（或人员）来担任，其原因或理由主要有以下几点：其一，从发达国家刑事和解的实践来看，基本上都是由中立的机构（或人员）来担任刑事和解的主持人（调停人），如加拿大的社区自愿者、法国的法律援助机构等。司法机关不参与刑事和解的具体过程，其只是提供适用刑事和解的案件及对刑事和解程序进行监督。其二，由公检法机关（或人员）来担任主持人（调停人），既浪费司法资源，又不利于提高诉讼效益。这是由于案件如果适用刑事和解，经办人员需要花费比正常诉讼程序更多的时间与精力进行沟通、协调、汇报并接受检查等。其三，在刑事和解过程中，即使公检法机关（或人员）以中立调停人的形象出现，但是“基于本位思维，被害人一般都会推测办案人员是偏袒加害人替其开罪，而加害人则认为办案人员是帮助被害人索要高额赔偿，从而使得办案人员总感觉‘里外不是人” 〔6 〕。这样，公检法机关（或人员）不仅摆脱不了既当“运动员”又当“裁判员”的嫌疑，而且还会给刑事和解的当事人造成某种压力，使其无法充分、自由、自愿地表达诉求，从而降低刑事和解的成功率。相反，如果是由中立的机构（或人员）来担任主持人（调停人），当事人的诉求表达会更加自由与充分，刑事和解的成功率会更大一些。

当前，哪些中立的机构（或人员）来担任主持人（调停人）比较合适？笔者认为，首选基层人民调解委员会。这是因为：其一，基层人民调解委员会在我国存续时间较长，并有着深厚、优良的调解传统，直接借用成本较低;其二，基层人民调解委员会已经初步形成了一套行之有效的纠纷解决机制，对于刑事和解案件，只要对相关条款略加修订与完善，就可以很快投入适用刑事和解工作。当然，基于刑事和解的契约性、合意性特点，也可以借鉴仲裁制度，采取由当事人自由选择主持人（调停人）的方式，不过前提是相关机构必须有一大批经过专业培训的并且纳入司法机关确认的数据库的主持人（调停人）。相信，随着司法实践的不断发展，适合当主持人（调停人）的中立的机构（或人员）会越来越多。

2.加害人。加害人是参加刑事和解的必要主体之一，一般来说，加害人也是主动请求刑事和解的一方。但是这并不意味着所有的加害人都有权利适用刑事和解，加害人能否适用刑事和解取决于加害人犯罪时的主观恶性程度、是否初犯偶犯、犯罪的后果等综合指数。另外，加害人的范围广于犯罪嫌疑人、被告人或罪犯，其包括加害人的监护人及诉讼代理人等。本文中的加害人必须是自然人，不包括法人加害人。

3.被害人。被害人也是参加刑事和解的必备主体之一，一般来说，如果没有被害人的参加，就无所谓刑事和解协议的达成。但是并不是所有的被害人都能参加刑事和解，被害人能否适用刑事和解取决于案件的类型。《刑诉法》第 288条规定的案件有：（一） 因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;（二） 除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。另外，被害人的范围不仅限于被害人，还应包括被害人的监护人及诉讼代理人等。本文中的被害人也必须是自然人，不包括法人被害人。

（二）适用的程序

1.刑事和解的启动。刑事和解启动的前提有两个：其一，加害人有罪答辩;其二，当事人双方都自愿适用刑事和解。当前我国刑事和解启动的主要方式有两种，即司法机关的提议和当事人的申请，在司法实践中要注意两点：其一，司法机关提议适用刑事和解时，必须要在当事人都自愿的前提下，才能启动刑事和解程序，如果有任何一方不自愿不同意，则不能适用刑事和解，案件必须按照正常的诉讼程序进行，并且司法机关在启动适用刑事和解的程序时，还必须告知当事人适用刑事和解程序的权利、义务以及可能产生的法律后果。其二，当事人申请适用刑事和解时，司法机关必须要对加害人的认罪态度与悔罪程度进行审查，还要对被害人是否自愿适用刑事和解进行审查，经审查如果符合适用刑事和解规定的，就可以适用刑事和解制度。申请的主体还必须严格限定在当事人及其各自的诉讼代理人范围之内。

2.刑事和解的受理。刑事案件經司法机关提议或当事人申请适用刑事和解启动刑事和解程序后，根据案件所处诉讼阶段的不同，由司法机关的相关部门受理，并由司法机关决定转交给中立机构（或人员）来主持（调停）和解。

3.刑事和解协议的达成。在中立机构（或人员）主持（调停）下，首先，由被害人叙述由于加害人的犯罪行为给自己造成的伤害，导致自己目前面临的各种损失;其次，由加害人向被害人真诚悔罪、道歉并请求原谅;再次，由被害人与加害人就经济赔偿等问题进行协商，并达成和解协议，加害人与被害人在协议书上签字;最后，由中立机构（或人员）将有双方签字的刑事和解协议书送交有关的司法机关。

在这个程序中有两点需要注意：其一，对刑事犯罪被害人过错的考虑，“有一些刑事案件是因为被害人出于主观上的故意或者过失，存在挑衅、激将、贪欲、报复等明显过错，而引发他人犯罪意识或激化犯罪人的犯罪程度，被害人的过错是否在刑事和解中予以考虑” 〔7 〕？笔者认为，被害人的过错在对这类案件进行刑事和解时应该予以考虑，也就是说，在加害人与被害人协商刑事和解协议、确定加害人的赔偿数额时，必须把被害人的过错作为适当减轻加害人赔偿数额的一个条件加以考量。在此过程中，中立机构（或人员）必须说明为什么要适当减轻加害人赔偿数额的理由，是因为双方都有过错，但由于被害人的过错，才导致加害人犯罪行为的扩大，从而容易使双方理性地就和解协议达成一致，并且这种对被害人过错的考量。不仅不会损害被害人的合法权益，而且还有利于和解协议的履行，最终能更好地维护被害人的合法权益。其二，对刑事犯罪被害人的救济。在适用刑事和解的司法实践中，偶尔也会出现这样的情况，那就是加害人虽然有心赔偿，但由于家庭经济条件很差，根本就赔不起，此时，就涉及对刑事犯罪被害人的救济问题。既然适用刑事和解的前提之一是加害人对被害人的真诚悔罪并道歉，那么加害人的经济赔偿能力对适用刑事和解不应该产生过大的影响，这是由刑事和解的本质（即恢复正义）所决定的。因此，建立对刑事犯罪被害人的补偿制度具有十分重要的意义。当加害人没有能力进行赔偿时，国家或社会应该对被害人予以补偿。关于补偿基金的组成部分主要有三个方面：一是政府设立补偿基金会时的拨款;二是社会团体与个人的捐赠;三是其他渠道。

4.刑事和解协议的法律效力、履行、监督与核实。刑事和解协议的法律效力在不同的国家是不一样的，有的能约束所有参与刑事和解的主體，有的只能约束一部分主体。如法国的刑事和解协议只能约束参与刑事和解的当事人，而不能约束司法机关等主体;英国的刑事和解协议则能约束所有参与刑事和解的主体。

当前我国的刑事和解协议是有法律效力的。也就是说，一旦刑事和解协议达成并通过司法机关的审查，其一，司法机关必须遵守，并且要根据不同的诉讼阶段对案件及加害人予以不同的处理;其二，加害人与被害人双方也必须要遵守，特别是加害人要积极履行协议内容，能够当场支付赔偿款项的就应该当场履行完毕，不能当场履行完毕的，必须向司法机关提供担保人或交纳保证金，承诺在一定期限内完成履行义务。如果加害人反悔不履行的，被害人则可以在申请法院强制执行或就经济赔偿问题单独提起民事诉讼这两种方式之间任意选择一种适用，从而能够使被害人在刑法与民法的双重救济保障下实现其实体权利。

“公安机关对和解协议要通过监督机制和核实机制来防止虚假和解，对于属于虚假和解的，要重新启动诉讼程序严惩犯罪人，确保被害人的合法权益不受损害。” 〔8 〕制度定好后，关键在执行，同时还要进行有效的监督与核实。比如，对检察机关来说，其一，如果发现在侦查阶段的刑事和解是违反法律或公序良俗的，就应该立即通知公安机关重新启动诉讼程序;其二，如果发现在侦查阶段的刑事和解是违反自愿原则的，如加害人或其亲属或其诉讼代理人，对被害人采取暴力、威胁、欺骗或其他非法手段强迫和解的，应该立即通知公安机关重新启动诉讼程序;其三，如果发现公安机关在刑事和解中滥用职权，应该立刻通知其改正;其四，如果发现加害人在和解协议履行完毕后对被害人实施报复打击的，应该向法院提起诉讼，要求追究加害人的刑事责任，即使和解协议已经履行结束也不能阻碍公诉权的行使。

综上所述，与传统的惩罚性的刑事司法不同，当今，在刑罚轻缓化和刑事诉讼谦抑化的背景下，刑事和解有利于保护被害人的合法权益，有利于促使犯罪嫌疑人、被告人、罪犯回归社会，有利于修复被犯罪行为破坏的当事人关系和社会关系。未来，要在完善《刑诉法》的基础上，进一步建立健全相关的配套措施，不断优化刑事和解适用的参加人及程序，以推进司法公正。

〔参 考 文 献〕

〔1〕陈光中，葛 琳.刑事和解初探〔J〕.中国法学，2006（05）：3-14.

〔2〕陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起〔J〕.中国法学，2006（05）：15-30.

〔3〕马静华.刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想〔J〕.法律科学，2003（04）：81-88.

〔4〕刘鉴强.“宝马案”疑云〔N〕.南方周末，2004-01-08（06）.

〔5〕陈瑞华.刑事诉讼的中国模式〔M〕.北京：法律出版社，2008：33.

〔6〕何 婧.刑事和解的现状与问题分析〔J〕.南方论刊，2008（03）：36-39.

〔7〕刘桃荣.以被害人为视角论刑事和解机制的建立与完善〔J〕.学习月刊，2007（24）：101-102.

〔8〕丁延松.恢复正义视野下的刑事和解制度构建〔J〕.法制与社会，2007（09）：370-373.

责任编辑 李 雯