陆 洋

（德国弗莱堡大学 法学院，德国 弗莱堡79085）

引言

一民族对其他民族的法律制度（legal institution）加以借鉴的文化现象被通称为法律移植。法律移植大致可分为四个层面，立法上对于他族法律规范的直接引进和复制、司法上对他族法律解释适用和法律续造方法的模仿、法学上对于他族学说即专业法学理念的吸收采纳、普法上民众与他族民间法理念的趋同。

比较法的诞生伴随着欧洲列强的殖民扩张，其功能之一就是以“普遍法则”和“文明启蒙”之名为对外移植欧洲法律提供理据。“普遍法则”认为，法律科学对各国法律语言的统一会带来全球范围内的社会福利与永久和平。“文明启蒙”则从社会进化论的视角出发认为，对某种更为先进或理性的法律规范进行移植是落后民族走向现代化的必由之路。

“谁想要理解法律的发展，就必须遵沿历史之径”［1］，艾伦·沃森从法史角度出发，力图以英国普通法在北美马萨诸塞州和新西兰的直接移植为例证明法律移植乃是与文化、政治与经济等社会因素无关的现象，即使对移植来源地和目的地的政治、社会和经济环境一无所知也能成功实现法律移植。［2］然而艾伦·沃森所关注到的法律移植现象实际上只停留于最基础的法律规范层面上，将法律规则、概念和语句的复制与传播当作法律移植的全部并以此得出法律移植与其他社会因素无关的结论，未免有挂一漏万与循环论证之嫌。艾伦·沃森意识到殖民统治是法律移植的重要动因，却忽视了殖民地的法律移植对殖民统治的反向瓦解作用，而这一反向作用的存在恰好说明法律移植与其他社会因素之间存在密切的互动关系。……