王慕蕴

(周口师范学院 政法学院，河南 周口 466000)

1 《条例》(征求意见稿)的外部结构问题

1.1 《条例》(征求意见稿)的立法形式位阶低

党和政府高度重视住房保障工作，党的十九大报告提出了“租购并举”的住房制度，房屋租赁逐渐上升为一个长期的国家政策。我国房屋租赁出台了很多法律法规，如《商品房屋租赁管理办法》《租赁房屋治安管理规定》，也有一些地方出台的法律法规，如《上海市居住房屋租赁管理办法》《海口市房屋租赁管理条例》。这么多的法律法规仍旧不能解决现在的租房乱象，如黑中介、群租、转租的问题，这只能说明这些法律法规的内容还不够全面，强制力还不高。在出台这么多的法律法规中，唯有《商品房屋租赁管理办法》和《租赁房屋治安管理规定》的法律位阶较高一些。虽然《条例》(征求意见稿)以行政法规的形式已经比之前的规定高一个位阶，但想要完成租购并举的国策，还需以法律的形式才能解决现在和将要面临的难题。

1.2 《条例》(征求意见稿)的名称不合理

《条例》(征求意见稿)的名称中没有中华人民共和国，比如说《中华人民共和国无线电管理条例》在名称中加了中华人民共和国，而《农田水利条例》的名称中就没有加中华人民共和国，在《条例》的正式宣布实施时是否应该加上中华人民共和国，需要进行法理上的再讨论。

《条例》(征求意见稿)以行政法规的形式来体现，行政法规的具体名称有条例、规定和办法。《条例》(征求意见稿)是以条例的形式来体现，条例一般是对某一方面的行政工作比较全面、系统的规定，称为“条例”，比如说《中华人民共和国政府采购法实施条例》是对政府采购全面系统的规定，《住房公积金管理条例》是对住房公积金的行政工作进行全面系统的规定，《工伤保险条例》是对工伤保险方面的行政工作进行全面系统的规定，《信访条例》是对信访方面的行政工作的规定。这些条例从名称上一眼就能看出其规定的目的和大概内容，每一个条例都是只针对一方面内容进行系统全面的规定，而《条例》(征求意见稿)的名称看起来是两个方面的问题，不仅有租赁和销售还有房地产经纪服务内容，所以从对条例含义的解释和以往以行政法规形式规定的条例来看，《条例》(征求意见稿)的名称是不适合的[1]。

1.3 《条例》(征求意见稿)的调整范围不清晰

《条例》(征求意见稿)其调整范围为国有土地上的住房租赁活动、住房销售活动、房地产经纪及相关监督管理。我们所知，住房租赁活动、住房销售、房地产经纪服务活动是三种社会问题，这三种社会问题所涉及的法律关系并不相同。住房租赁活动中首先涉及到的法律关系是租赁合同，房东和房客作为租赁合同中的双方主体签订房屋租赁合同；其次涉及到的是物权所有权，如租赁到期房东要求房客返还房屋的权利；再次，还会涉及到的侵权法律关系，房客因房屋租赁受到人身伤害或财产损失，房客可以要求房主进行侵权损害赔偿。销售活动中主要涉及的是买卖合同，商品房开发商和买房人作为双方主体签订买卖合同。房地产经纪服务作为住房市场的平台，其涉及到的关系更多，有租赁合同、委托合同和居间合同三种法律关系。这么多社会问题和法律关系放在一个行政法规中来调整，太为复杂。不能因为国家号召租购并举，为了建立购租并举的住房制度，就把住房租赁、住房销售和房地产经纪服务放在同一条例中进行调整。

1.4 《条例》(征求意见稿)的整体结构缺乏逻辑性

从条例结构来看，共七章四十一条，第一章总则，剩下六章为各分则内容。从总则内容上来看，感觉像大杂烩，没有逻辑。一般总则都是说明本法的目的意义、调整对象、原则性的规定等，但是该《条例》(征求意见稿)的总则除了有立法目的还有管理工作的安排外，竟然还有质权的设立。《条例》(征求意见稿)各章之间关联性不大。附则的内容过多，大部分都是对住房销售中的一些概念的解释，而且对于房屋租赁和销售中的一些新的词汇还没有涵盖解释。

2 《条例》(征求意见稿)的具体内容分析

2.1 《条例》(征求意见稿)第一条的立法目的和依据不明确

第一条的规定一般都是根据上位母法的规定制定本法，《条例》(征求意见稿)第一条可以看出《条例》(征求意见稿)是属于《房地产管理法》的配套立法，《条例》(征求意见稿)作为《中华人民共和国城市房地产管理法》的配套行政法规，又在其后面写了“等法律”，不够严谨。因为在其他配套立法中还未有此情况。《条例》(征求建议稿)第一条立法目的属口号性质，目的不明确。

2.2 《条例》(征求意见稿)几处条款与上位法规定相冲突

《条例》(征求意见稿)第十三条关于优先承租权规定与上位法相冲突，《上海市房屋租赁条例》也有类似规定，但我国法律和行政法规中并无优先承租权的规定。优先承租权作为一项法定权利来规定的只有俄罗斯和蒙古国两个较为典型的国家[2]，德国、日本、英国、美国这些租赁法发达的国家并没有规定。即便是我国需要规定，通过行政法规来设定民事权利，其做法与上位法相冲突。《条例》(征求意见稿)第十四条规定的内容与上位法相冲突。关于举证责任的分配一般由《民事诉讼法》规定，谁主张谁举证的原则；还有最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条对举证责任倒置规定了6 种情况，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条对举证责任倒置的规定作了进一步细化；《劳动争议调解仲裁法》中也有劳动争议的举证责任的规定。我们得知一般举证责任的分配都是有诉讼法或实体法来规定的，《条例》(征求意见稿)第十四条的规定是不管谁主张的事实，都由出租人来举证，这个规定与民事诉讼法的规定相冲突，即便行政法规可以对举证责任的分配进行规定，也不能与上位法律冲突。《条例》(征求意见稿)第三十六条规定的对于出租人违法行为的罚款数额有违上位法的规定。《宪法》《刑法》都规定了中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，但《宪法》和《刑法》都没有规定罚金，《治安管理处罚法》规定最高罚款是500元到1000元，在《条例》(征求意见稿)中规定个人的罚款范围为1000元到5000元，已经比《治安管理处罚法》中的上限还高很多，有违上位法的规定。

2.3 《条例》(征求意见稿)有直接照搬域外法律规定的嫌疑

《条例》(征求意见稿)第七条和第三十六条规定了出租人不得驱逐承租人的条款以及驱逐后的责任方式。这两个条文中关于驱逐承租人的规定有照搬外国法的嫌疑。外国法对于租住的法律规定不是简单的一两个条文解决的，美国关于驱逐的法律规定不仅会分多种情况，而且有联邦立法、各个州的立法以及相关判例。对于处在社会弱势地位的租客，联邦立法和各个州以及判例都作了驱逐的限制规定。比如说以下两个条文：“房东非有正当理由不得驱逐”；“有些州或地区禁止房东为将出租住宅转化为多套式公寓而驱逐租户”[3]。驱逐这一词语是国外关于租赁法案中的法律词汇，如英国、美国、加拿大。从“百度学术”中搜索历年来以“驱逐”为关键词的法学期刊文章是600多篇，基本都是以“驱逐出境”为关键词的刑事司法专业的文章。“驱逐”一词在我国一般都是用于刑事司法中，在我国房屋租赁的相关法律规定中关于驱逐的概念几乎不用，如果我国在房屋租赁的相关法律中也用“驱逐”容易混淆法律概念。

2.4 《条例》(征求意见稿)第七条三款项之间关联性不密切

《条例》(征求意见稿)第七条一共规定了三款内容，这三款内容之间关联性不密切，这三款之间唯一的关联性就是都规定了出租人或住房租赁企业的义务，但所规定的义务不属于同一类别。我们都知道，房屋租赁里面最主要的内容就是权利和义务，尤其是义务内容较为复杂，这三款义务都可以作为一个独立的条文来规定。如该条第三款中关于强制“驱逐”的规定，“驱逐”是一个需要通过法律细化规定的问题，该驱逐条款不是作为单独条款而是作为《条例》中第七条中第三款规定，显得对于该条款的研究和论证还不够成熟，重视程度不够。

2.5 《条例》(征求意见稿)第十条有歧义

《条例》(征求意见稿)第十条规定的内容应该是限制出租人随意涨租的规定，该条文中住房租赁合同双方可以约定租金调整次数和幅度，但租金调整次数和幅度的多少并没有限制。根据民法名谚“法无禁止皆自由”的说法，得知该条文这么复杂的规定就是针对未约定的情况，出租人不得单方面提高租金，有约定反而不限制了租金调整和提高了。这样会造成在以后订立长期租约时，房东会提高租金调整次数的频率和租金上涨的幅度。

3 租购并举的立法思考

3.1 规范法的外部结构

首先，需要提高租赁立法的位阶。实现租购并举，关键就要补足目前存在的租赁短板。我国作为一个人口大国，以后房屋租赁市场将是世界较大的租赁市场，房屋租赁作为我国一个长期的战略目标，以及我国房地产市场的一种重要的经济形式，对于房屋租赁，我国应当以法律的形式来专门立法。从全球范围看，美国有《统一住房租赁法》，各个州还有配套的租赁立法，日本、韩国租赁立法归属于民法的特别法，爱尔兰、法国有专门的《住宅租赁法》。为什么我国不能像大陆法系的日本一样把土地和房屋租赁规定在同一部法律中？因为我国土地性质比较复杂，不宜与房屋租赁放入统一法律来规范。至于我国未来的房屋租赁立法是作为民法的特别法还是其他方式呈现还有待探讨。另外，我国正处在《民法典》的编纂时期，房屋租赁和销售都会联系到民事法律关系，在《民法典》中也要注重这类民事条款的编纂问题。由于我国现在立法任务繁重，对于房屋租赁问题以法律的形式来立法所经过的立法程序环节很多，立专法所要耗费的人力、财力和时间都是很多的，更何况民法典还在编纂阶段，笔者建议《住房租赁法》以法律的形式出台只能作为我国一个长期立法目标。但从近期立法规划来看，因为快速出台房屋租赁的相关立法是我国租赁市场的需求，行政法规相比较法律来说更为快捷。所以笔者认为，近期还是以行政法规的形式出台。

其次，规范立法名称和确定调整范围。上文中，笔者建议近期规划还是以行政法规的形式出台，就是要根据2018年5月1日实施的最新修改的《行政法规制定程序条例》来进行规范。行政法规的名称上应该言简意赅，例如《住房租赁管理条例》《住房销售管理条例》《房屋经纪服务管理条例》。每一个《条例》的目的意义、调整范围还需细细揣摩。

最后，调整结构，确保结构的合理性。《条例》(征求意见稿)的总则和附则应当合理安排。总则应当把握原则性的规定，附则应当是具体的内容。确保各章之间的关联性。

3.2 规范法的具体内容

首先，需要明确立法目的和立法依据。第一条的规定一般是立法目的和立法依据，国家从之前的“购租并举”到现在的“租购并举”政策，表明《条例》建议稿第一条的内容已经过时，无论是“购租并举”还是“租购并举”都是国家的一种政策口号，不适用在立法的第一条，立法第一条内容要简明、严谨。

其次，解决与上位法的冲突以及斟酌条款的关联性。内容须协调上位法，在制定住宅租赁、住宅销售和房地产经纪的行政法规时，应当充分尊重《宪法》、《刑法》、《诉讼法》、《民法总则》、《合同法》和《物权法》等法律的规定，不可制定与这些基本民事法律制度不相一致的规定，这样的规定既违背了法制统一的原则，同时也容易在实践中发生争议。对于每一条中的款项之间要有法律逻辑。反复斟酌条文，不能出现歧义条文。

再次，法律的本土化。借鉴外国法需要顺应中国国情，结合中国的历史文化背景和人民的接受程度，另外还要对法律概念进行词语的本土化转换。近年来，很多学者主张我国实行房屋管制，效仿美国、德国等国家的管制规定。不是说不可以效仿和借鉴，而是直接借鉴国外行之有效的租赁法，在我国实行起来未必是一项好法律，所以我们要对法律的移植慎重选择。但是如果我国只实行租金管制这项租赁法律，根本就无法保它能顺利实施。国外的租金管制有效实施除了有相关法律的配合，如公寓转换管制法、限制出租人收回房屋法等，还需要国家政策来进行配合。美国的房屋租赁管制是因为经历了第一次和第二次世界大战之后继承下来的法律，所以这些制度对于美国人民来说，接受起来较为容易。我国并没有经历这些历史，如果我国政府给予住房过多的管制，一方面民众不容易接受，另一方面会限制中国经济的发展。我国的法律移植, 要充分考虑到民众的法律文化传统、认识能力及接受能力,必须对中国的法律观念及文化传统给予足够的重视。中国有自己的特点，对于外国住房租赁法的经验，要有选择地借鉴和吸收，决不能照搬[4]。域外租赁法律概念需要进行本土化转换，需要在准确把握概念的基础上，选用恰当法律词语来表达。