历史解释中的技术调查权

2020-12-11陈昊翔

法制与社会 2020年35期

关键词：历史解释

摘要功能解释论存在的弊端决定了对技术调查措施的解释结论具有多样性与偶然性，不利于准确理解技术调查权，因此有必要提供其他视角，对功能解释论进行限缩。采用历史解释的方式可以补充功能解释论的不足。

关键词技术调查权历史解释监警关系

基金项目：国家大学生创新训练项目（项目名称“监察法及其与相关部门法的协调适用”）项目编号：201911413075。

作者简介：陈昊翔，中国矿业大学（北京）文法学院本科生，研究方向：法学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.12.081

一、问题的提出

《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》（简称：《执纪规则》）第三十四条规定了纪检监察机关在严格履行审批手续的前提下，可以根据需要采取技术调查措施，并交有关机关执行;在《监察法》中同样规定将技术调查权赋予了监察机关;《监察法》第二十八条规定了监察机关可以根据需要，针对涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪采取技术调查措施并交有关机关执行;采取技术调查措施的前提同样是经过严格的审批手续。监察改革以前，我国法律中对于案件侦查或者调查活动中并未使用“技术调查”这一概念;随着职务犯罪侦查工作转变为监察机关的职务犯罪调查工作，“技术调查措施”得以确立。

依照通说，所谓技术调查措施，通常是指通过通讯技术手段对被调查人职务违法犯罪行为进行调查。通讯技术手段，通常包括电话监听、电子监控、拍照或者录像等手段获取某些证据等。[1]

技术调查措施是一项秘密进行的强制性措施，涉及纪检监察对象的个人隐私与自由保障等宪法权利。此外，设置特别公权力——调查权的目的在于打击渎职与贪污等职务不法行为，从而营造推行法治良好政治环境，一旦发生滥用现象反而降低人民群众对法治建设的信心。因此对该制度所需要的严格与明细程度之高自不待言。然而《执纪规则》与《监察法》对于技术调查权的规定并非很明确。例如，在描述具体操作的词语中“经过严格的批准手续”和“有关机关执行”就没有进一步详细规定。

当前学界中有学者通过考究如何实现监察功能，建立利用“手段+客观目的”的模式来解释上述具有模糊性的词语。但是寻找到法规范自身的客观目的是一种理性人的理想。如果找错了或者没有找全“功能”之所在，就会导致解释的混乱不清，不尽合理。仅用功能视角来理解并适用《监察法》会存在多元的，甚至偶然的解释，但是对于一部高度严谨的监察法而言，这种开放性解释未必能准确提供合理的理解。所以提倡用其他角度对功能解释论进行合理的限缩，在方法论上是有必要的。[2]也即在功能解释的基础上加入宏观层面的监察理论的分析，揭示当前技术调查权规定的严谨程度以及其丰富的理论背景。

二、功能解释方法论中的技术调查权

功能解释论的理论模式的核心是寻找客观目的。下文所述两例是用功能解释论视角观察与理解的技术调查权的特征;在这种视角下，忽略历史解释容易得出当前的制度设计存在“谬误”，即不合理之处。待两例展示功能解释论方法的特征后，笔者在第三部分和第四部分用历史解释论对之进行补充，说明“谬误”的正确性。

（一）“谬误”一：在初核阶段的技术调查权违反比例原则

如果认为纪检监察措施需要符合比例原则（适当性原则、必要性原则与均衡性原则），那么技术调查措施也要受到比例原则的约束。在此前提下，讨论现行法律所规定的技术调查权运行规范是否符合比例原则，需要考虑技术调查措施的目的、其他调查措施的目的、技术调查措施的可代替性以及技术调查措施解决力四个方面的问题。有学者通过总结概括其他调查措施所处（核查或者调查）阶段的强度大小，判断出技术调查措施作为众多调查措施的中的一部分没有很好地显现出调查措施的强度随着阶段的深入而不断增加的规律，进而认为技术调查措施不符合比例原则中的必要性原则，即在初查阶段就采取最具有强制性的措施是“大材小用”，并且与其他措施所呈现的规律性相比又显得“格格不入”。[3]

如果这种观点所指的“谬误”是正确的话，技术调查权更适合在靠后的调查阶段行使;而《执纪规则》赋予纪检监察机关在初查阶段的技术调查权存在不协调的问题，这使得“本应该”在调查阶段完成的技术调查措施提前到初查阶段，将导致“初核程序实质调查化”，改变了初核阶段本来关注的“核查”功能（核实线索，进而立案处理）。

按着这种思路具体展开来看，如果将纪检监察措施对应的案件类型进行分类，可以分为“职务违法”“严重职务违法”“职务犯罪”“重大贪污贿赂等职务犯罪”这四个类型。在《监察法》规定的技术调查权的行使必须针对涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪;而《执纪规则》中则没有规定类型限制。最严重的案件应该得到最具有强制性的调查手段，最轻微的案件不应该与最严重的案件同等看待，不能施加更多的强制性。《执纪规则》中如此规定，显然是给前三类案件施加了不必要的措施。

从监督技术调查权的监督设计方面来看，初核阶段的严格程度比审查调查阶段还要低，这说明初查阶段对实现核查目的的效率要求极高。对于审查调查阶段的技术调查措施，《执纪规则》将权力监督的重心放在了领导监督与上级外部监督上：承办部门在采取技术调查措施的过程中要建立台账，记录使用措施的情况，向案件监督管理部门定期备案。案件监督管理部门应当核对检查，定期汇总重要措施使用情况并报告纪委监委领导和上一级纪检监察机关。如此形成了三层监督：案件监督管理部门的核对、本單位的纪委监委领导的监督以及上一级纪检监察机关领导的监督。而反观在初核阶段中的技术调查措施，《执纪规则》只要求承办部门报告应当报纪检监察机关主要负责人审批，在必要的时候向同级党委主要负责人报告。如此形成了二层监督：纪检监察机关主要负责人的监督与同级党委主要负责人的监督。

如果不看效率问题，仅从目的与手段的关系上来看，功能解释论所认为的“违反必要性原则”对技术调查在初核程序的设置进行的质疑实际上不是在否定技术调查的目的本身，而是就达成目的的手段——技术调查措施本身可能造成的损害性程度很低表示质疑。

（二）“谬误”二：需要重新理清的监警关系

《监察法》第二十八条规定了监察机关采取技术调查措施，需要按照规定交有关机关执行。显然，这里存在决定权（审批权）与执行权分离的设计。结合《监察法》的第四条之规定：机关之间相互配合，相互制约的理念，根据需要依法协助，基于“功能的分析”许多学者会有不同的理解。

在《監察法》出台前，就有学者认为，为了服务于高效率打击犯罪的目的，监察委应当积极的建立属于监察部门自己的技术调查队伍。并且分析了其合理性与可行性：首先，在国家改革过程中国家有能力、有动机去积极调配资源建设相关队伍;其次，技术部门经过专门训练不滥用权力有保障;最后，建设审执一体化的技术调查队伍，属于相对合理的，渐进的改革路径。那我们在具体规定出台后，就能清楚地发现，其实《监察法》第二十八条已经将“审执一体化”的设想彻底否定了，也没有规定要建设相关的专业队伍。[4]

在《监察法》出台后，又有学者从调查权与警察权的关系出发分析《监察法》第四条与第二十八条的内涵，并且主张“监察技术调查权一体化”。所谓的“监察技术调查权一体化”认为：针对职务犯罪案件，监察机关相当于具有侦查权的公安机关，属于“追诉者”的法律地位;基于这种地位或者角色的类似性，“监察技术调查权一体化”的观点认为既然公安机关在侦查权方面具有独立的技术侦查队伍，那么监察机关也需要从组织框架和权能配置两点入手全面实现监察技术调查权的自足，以解决与公安侦查权相比监察机关调查权自主性不足的问题;除此以外，这种观点在配合过程中需要强调监察官对警察监督与指导。也就是说，对于技术调查权的行使一部分可以审执一体，其他部分的实施可以审执分离，但要保证监察机关的监督与指导地位。[5]这种观点同样是建立在对“打击犯罪的功能与目的”之上，甚至将当下的立法的技术调查权与公安自行审批自行执行的技术侦查权作比较，认为就打击犯罪的力度而言，技术调查权不能满足打击的需要。但是这样基于功能而类比的理论依据是缺乏的。

还有学者认为，其一，对于技术调查权而言，需要坚持审执分离，但是需要保持高效的配合关系;其二，在正确认识制约的机制原理的情况下，审执分离并不能体现制约的功能。

第一个观点成立的依据在于：技术调查权专业性很强，对技术调查权的配合的限缩，会加大监察队伍的成本。对此的理解是，在以往的检察院的职务犯罪侦查中，技术侦查措施的执行本身就由公安机关执行，而其他一般强制措施，如搜查、查封扣押则由检察院自身完成。所以就技术侦查而言，这属于检察机关的合理的“弱职权”。既然对职务犯罪的调查工作转隶至监察机关，那么延续这种分离带来的“弱职权”也是合理的。

第二个观点成立的依据在于：不同于国家权力的区分，技术调查权的“决定性权力”和“执行性权力”的分离，其实是“执行权”内部的一种分区。[6]在效果上，这种分离能达到的权力制约效果，远远不如立法权和执行权（行政权）的分离（决定权内部的分离）。而且，没有决定权，公安机关负责的执行活动本身就是一种工具化的活动，没有太多自由裁量的空间，更加没有自主权。该观点认为分离的原因，从功能上说，其实不是为了像《监察法》第四条规定的“相互制约”，而仅仅是成本问题，以及对以往“弱职权”的简单“继承”。[7]

三、历史解释的优势与内容

（一）历史解释论如何对功能解释论进行补充

上述“谬误”，都是用功能解释论的方法得出的结论，但是功能解释的弊端在于可能会过于灵活地解释法规范，得出具有偶然性结论，从而破坏法律的权威性与严谨性。在本文看来，功能解释方法的优势在于：经过对法规范的目的解释，展开对作为目的之实体内容的法益的具体考量，从而很顺利地得出合乎规范背后利益格局要求的解释结论。换言之就是根据法规范的目的来推导法条文意。在功能解释论看来，客观目的是主要的，立法时的理论初衷是次要的，彼时的意见与想法只是辅助功能解释论寻找目的之工具，在解释上，应当以符合客观目的优先。只要对法规范的理解符合了客观目的，就是成功的解释。

但是脱离历史解释，完全有可能找错客观目的。目的功能解释的方法以规范目的的客观性为前提;强调客观性的意义在于支持解释结论的严谨性以及以客观为基础避免解释的随意性。但是正是因为假定目的是客观的，认识目的的解释者却是存在主观差异的;这样一来，就会导致提倡不同价值体系或者对法规范利益格局有认知偏差的解释者之间的对目的的认识不尽一致。

以上述“警察权与调查权”在技术调查权中的关系的讨论为例，同样是以“技术调查措施的功能”来认识二者关系，就有三种学说：“监察技术调查权一体化”（见倪铁文）、“审执一体化说”（见郑曦文）和“审执分离说”（见唐冬平、江国华文）。但是从历史解释角度来看，则可以克服这一分析的缺陷。

理解技术调查权的角度是多样的，既可以从权力的监督、协作的一面来理解，也可以从权利的行使方式上来理解;既可以从功能的一面来理解，也可以从历史的一面来理解。功能层面关注的是技术调查权如何高效稳定的发挥其功能以及其的目的，而从历史的角度来看则是关注，设置技术调查措施的理由与理论背景。历史的角度与功能角度还是都是在技术调查权制度的宏观层面上理解的。具体的权利行使规则是微观的。从更加全面的宏观角度对技术调查权进行剖析是立体的。宏观对微观的理解存在引导作用，是功能解释论与目的解释论的结合。所以，对具体实施中的技术调查权的认识与改进必然需要依据宏观意义上的功能目的、立法目的和理论背景。

（二）历史解释的内容：立法目的与理论背景

上世纪二十年代初，苏联（俄）有过一次成功的监察制度实践，但是随着对监察制度的错误认识与定位，导致了许多不可逆的不良后果。前车之覆，后车之鉴，对失败的教训的考究，有助于我们可以理解我国的立法目的。同时，回顾十八大以来确立的党内监察经验，也有助于我们理解监察思想与重点所在。

1.功能定位错误，独立性的地位下降

在1920年的政治局会议上，根据列宁的建议，决定将监察人民委员部改组为工农检查院，以提高监督检查机关的地位和作用。工农检查院负责监督国家机关的，属于党外的国家监督机关;1920年召开的俄共（布）第九次全国代表会议提出建立新的党内监察机构，即中央监察委员会。中央监察委员会由党的代表大会选举产生地位与中央委员会平行。列宁认为，中央监察委员需要保持独立，在地位上就需要与中央委员保持平行。中央监察委员会随后发挥着不错的效果，但是随着列宁病重，许多改革被引上了歧途，开端就是修改监察机关的功能：1923年召开的俄共（布）第十二次代表大会是第一次没有列宁参加的代表大会，这次大会将监察委员会和工农检察院联合，使它们成为统一的党和苏维埃的监察机构，并且对监察委员会的任务修改成为“中央监察委员会”，其基本任务就是“从各方面保证党的路线能在所有苏维埃机关的工作中得到贯彻”。到了1939年，十八大规定党的监察委员会由中央委员会全体会议选举产生，而不是再由党的代表大会产生，并且其需要在中央委员会的领导下进行工作。随着集权的发展，中央监察委员会逐步沦为中央委员会的附属部分，丧失了其监察权力的独立性，变成党的政策的“保证机关”。[8]因为功能的错误定位，苏联（俄），逐步将监察机关变成一种政策机关，抹杀其独立性，成为集中权力的工具，而非监督权力的工具。由此看来，苏联（俄）改革失败的教训在于功能认定上必须要保持正确，未来在理解与解释目的时也必须保持正确。

2.缺乏监督机制，党内民主思想被破坏

斯大林成为苏共领导人后，为了加强集权的需要，抛弃了列宁关于党内监督的理论和实践成果。一方面，在党的代表大会上，改变了列宁所确立的监督监察机关的地位，损毁了其行使职权的相对独立性，使之成为“保证机关”。另一方面，改变了列宁重视和倡导的党内民主，推行政治上的高度集权。从中央到地方都由个人或少数人擅权，形成了一个高度集权体系。最终，监督机关的功能由“保证机关”进一步异化为“私人工具”，彻底摆脱法治，成为权力斗争的棋子。但是教训不仅仅是反对个人集权主义如此简单;我们需要认识到这其中带有根本性的原因就是党内政治运行中缺乏一个有效的监督制约机制。肆意适用权力却得不到制裁，这并非不民主之所致，相反是缺乏保障党内民主、国家机关内民主的监督机制。相反，严密的监督体系可以监督调查权的行使，保障权力不滥用。[9]

3.民主集中制的思想与具体体现

民主集中制是党的根本组织制度和领导制度，也是党最大的制度优势。习近平总书记在十八届中央纪委六次全会上强调：“坚持民主集中制是强化党内监督的核心。”[10]“主要负责同志要善于发扬党内民主，集思广益，群策群力，调动集体智慧，善用集体的力量，严格按程序、规矩办事，不搞一言堂。班子成员要增强全局观念和责任意识，自觉维护班子团结，形成集体的战斗力。”[11]在《执纪规则》第五十三条规定审理过程中民主集中原则的运行要求。在决定处理意见的问题上，即便是经过技术调查措施得出的证据，也不能是一言堂，必须是少数服从多数的集体决策。从而保证结论的严谨性。

4.抓“少数关键”的重点论

2015年，习近平总书记在依法治国专题研讨班上指出，全面依法治国必须抓住领导干部这个“关键少数”。[12]我们认为，抓重点是制度设计的方法论，可以有效说明何种场合下需要投入更多精力以保证严谨，何种程度下，追求高效。

总之，在功能与目的的确定方面，经过对民主集中制的和重点论的强调，有利于从宏观角度引导我们理解作为公权力的技术调查权的运作方法。

5.集中与整合职务违法打击力度

其实对“职务犯罪”的调查活动能用两个可选择维度来看待。不论改革前后我们都认为，职务犯罪的本质属于犯罪，但是由于涉及特殊的犯罪类型，那就交给强力的机关特别侦办，而区别于一般的犯罪侦查。对于犯罪而言，都是“侦查”。只是就侦查活动内部的分类上呈现一个特事特办的侦查主体序列（检察机关与公安机关）。另外一种可选择的维度是“职务的”犯罪;如果将重点放在“职务”上，就可以与其他有职务特色的公权力活动联系起来：职务违纪、职务违法、职务犯罪。那么，这种“特事特办”的思想都在上述两个维度内得到体现，关键是以“职务”的政治性为重点，还是以“犯罪”的刑事违法性为重点。党和国家基于多年来的实践得出的经验，认为整合职务违纪、职务违法、职务犯罪等诸多职务不法行为的打击力，建立高效精简专职队伍，可以更加有效地提高遏制腐败和渎职的能力。[13]当前我们选择了以“职务”的政治性为视角，处理监察改革后的监察机关与公安机关的关系就不能用“犯罪”为视角，否则很容易认为《监察法》与《执纪规则》所规定的纪检监察调查权只是單纯继承改革前检察院的部分侦查职能，进而就会认为：“打击职务犯罪”是功能与目的所在，但实际上，“形成打击合力去遏制职务犯罪”才是比较准确的看法。

四、历史解释限缩功能解释的运用

（一）例一：证明技术调查权符合必要性原则

且不论在《执纪规则》与《监察法》中比例原则是否应当适用的问题，在初核阶段赋予纪检监察机关以技术调查权是否违反比例原则以技术调查权的目的具有被其他非技术调查措施代替可能性为前提。这是论证非必要性的前提。既然如此，不妨假设《执纪规则》与《监察法》必然需要符合必要性原则，那么什么是技术调查措施在初核阶段需要达到的目的？本文认为，技术调查措施在不同阶段呈现不同目的。其基本功能当然是搜集信息（地理信息、通讯信息、移动信息等等），并运用信息分析得出线索的可靠性与涉及违纪、违法的其他线索。但这不足解释为什么在初核阶段就能采取技术调查权。

必须结合“合力打击职务不法”的理论之一，“抓少数关键是强化党内监督的重点”。首先，线索比立案的案件数量多，成为设计重大贪污贿赂等职务犯罪的比所有立案的数量要少。越重大的贪污贿赂等职务犯罪越敏感，越典型，越需要上下级纪检监察机关严谨处理。因此，在审查调查阶段的技术调查措施针对的是“少数关键”;而在初核阶段，迅速处理线索，缓解在审查调查阶段的案件压力，避免“少数关键”变成“多数关键”。其次，在审查调查阶段的技术调查措施以公开立案为前提（《监察法》第三十九条），被调查对象会提高反调查的能力，对调查产生阻力。因此在正式公开前，有必要固定部分可靠证据。“初核程序实质调查化”依然受到“审理阶段”的民主集中制度的制约（《执纪规则》第五十三条），不存在调查即定性的问题。最后，就秘密地固定证据的目的而言，其他措施无法做到的。例如，核查措施虽然具有秘密性，但是核查措施的客体范围没有技术调查广泛，并非所有职务犯罪在银行流水账面上就有明显体现。因此，技术调查权具有必要性，不违反比例原则。

（二）例二：处理调查权与警察权的关系

第一，既不能将技术调查权直接认为是刑事性的，也不能认为技术调查权就是一种刑事调查权，可以与刑事侦查权类比。虽然调查的过程中可能发现犯罪事实，并且取得的证据可能最后用于刑事诉讼。但是，我们依然不能将技术调查权赋予刑事活动的特色。

以“职务”为视角，以政治效果为突出目的，技术调查权的政治性才是贯穿其始终的特性，而刑事性只体现于调查客体的刑事违法性与调查结果（各项各类证据结果）可能涉及诉讼活动的司法性。调查客体的违法性应当有诉讼活动中的法院来独立判断，而调查结果的司法性只是公诉机关活动的本质。此外，在进行对犯罪调查的活动过程中，也是未完成的职务违法、职务违纪调查活动的继续。因此，与其说调查权有刑事司法的性质，不如说监察委与检察院在衔接程序上有刑事性更为妥当。

第二，对于《监察法》第四条、第二十八条规定的制约关系的理解，也应该从“职务”角度切入。以“职务”为视角，强调警察权的配合地位而非制约。从配合的角度来看，警察权的运行很好补充了执纪检察与监察活动的专业性与高效性。技术调查的目的就是秘密获取新的调查突破口，从而起到“辅助”作用。其要求的专业性与高效性的程度是很高的。以下简要讨论在历史解释论下“监察技术调查权一体化”存在的缺陷。

建立属于监察委自身的技术调查队伍当然有助于提高效率。独立建立相关队伍也不是没有可能，但是这就违反了《监察法》第二十八条以及党政监督模式对高效精简、专事專办的执纪监察队伍的实践理念。分工明确才能有效配合。既然已经存在了一支专业可靠的公安队伍，在技术调查措施问题上就没有必要再去建立属于监察委自身的技术调查队伍。况且，既然认为连技术调查权这样专业的队伍都可以建立，那建立其他的调查队伍肯定不在话下了。以此逻辑，必然会导致构建审执一体的巨大监察机关。这是立法所反对的。

因此，处理调查权与警察权的关系，和对监警关系的理解，必须紧紧结合历史解释论，明确配合的目的与意义，充分理解相互制约在不同环节的意义。同时，我们也应当摒弃类比的逻辑，将思考的重点放在“职务”，而非“犯罪”。否则根本无法准确把握法规范的客观目的。

参考文献：

[1] 《中华人民共和国监察法》案例解读[M].北京：方正出版社，2018：240-241.

[2] 劳东燕.刑法中目的解释的方法论反思[J].政法论坛，2014， 32（03）：86.

[3] 梁坤.纪检监察措施分类适用的法规范解读[J].法学，2019 （03）：37.

[4] 郑曦.监察委员会技术侦查权研究[J].学习与探索，2018 （01）：79-85.

[5] 倪铁.监察技术调查权运作困境及其破局[J].东方法学，2019（06）：41-50.

[6] 唐冬平.公安协助配合监察事项范围之限缩[J].法学，2019 （08）：113.

[7] 江国华，张硕.监察过程中的公安协助配合机制[J].法学研究，2019，41（02）：166.

[8] 郭春生.权力监督：苏联政治制度建设的尝试——评苏联共产党的两次权力监督监察制度建设[J].社会科学研究，2011 （03）：15-16.

[9] 王翠芳.前苏共党内监督的变异及历史教训[J].社会主义研究，2012（02）：92-93.

[10] 习近平：在第十八届中央纪律检查委员会第六次全体会议上的讲话[EB/OL].2016-05-03[2020-09-24]http：//politics.people.com.cn/n1/2016/0503/c1001-28319087.html.