陈宇　张丽昀

摘 要 在学理和实践中存在对委托创作合同定性的分歧，其所属的《民法典》合同编中的类型对合同主体的权利义务关系，行为的法律后果等都会受到影响。本文通过对现有学说结合法院判决分析，总结并厘清合同委托创作合同的法律性质，希望对实践有所裨益。

关键词 委托创作 合同法 法律性质

作者简介：陈宇、张丽昀，中国科学院大学公共政策与管理学院，硕士研究生，研究方向：民商法学、知识产权。

中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.12.015

一、委托创作合同法律性质厘清的意义

《著作权法》第十七条中“受委托创作的作品”即委托作品，与其对应的委托创作合同是指作品创作方受委托人之托，根据委托人的要求创作作品，委托人给予报酬的合同。在1999年国家版权局对法院的答复文件中认为委托作品是在委托或者承揽关系下创作的作品，①正反映出委托创作合同定位模糊的尴尬。

正是合同性质的模糊使得法院的判决颇有分歧。前有最高院的再审裁定中认定其为委托合同，后有地方法院判决中认为更具承揽合同特性或属于无名合同的实践。此外有些法院避开了对合同法律性质的认定问题，对委托创作合同在《著作权法》没有规定的著作权归属、作品使用范围等其他合同相关问题上适用《合同法》一般条款。例如在陈伟农案中，案件从一审到再审的三个阶段法院都没有对涉案合同进行类别上的定性，浙江省高院再审中直接适用《合同法》中合同生效、履行、解除的一般性规定。②

但一般性规定并不能解决委托创作合同纠纷实际出现的所有问题。例如单方解除合同的情况，如若认定为委托或承揽合同，那么委托一方就享有随时解除合同的权利，并不受《合同法》第九十四条法定的单方解除情形范围的限制。进一步的，适用《合同法》中委托和承揽合同规定的区别决定了受托人是否享有随时解除合同的权利以及验收相关问题的法律适用。

委托创作合同法律性质的暧昧使得实践中存在分歧，合同双方的权利义务也变得模糊，《合同法》一般规则无法覆盖委托创作合同纠纷可能出现的问题，厘清合同性质有利于消除“类案不同判”的现象，也能明确合同双方的权利义务关系，消除实践中的不确定性，鼓励目前大量存在的基于委托影视剧本创作的文化活动发展。

二、委托创作合同法律性质的不同观点

按照法的体系解释，同一词在同一法律体系中原则上保持相同含义，则委托创作合同的“委托”应与《合同法》中委托合同一章中的“委托”同义。而学者对委托创作合同的性质有不属于委托合同但属于承揽合同的观点，实践中存在法院将委托创作合同倾向于认定为承揽合同或者认定为无名合同的做法。对委托创作合同法律性质的观点主要有以下三种：

（一）委托合同说

不少学者认为委托创作合同是委托合同的一种。吴汉东认为“委托作品与职务作品的不同在于委托作品之创作根据委托合同，而职务作品之创作根据劳动合同。”③[1]金勇军认为委托创作合同即属于合同法中规定的委托合同。④[2]

在检索到的案由为“委托创作合同纠纷”的法院裁判文书中，涉及到合同定性的，法院多持属于委托合同的观点。2014年最高院在孙午良与陈廷一委托创作案再审裁定书中明确写道“委托创作合同属于合同法委托合同的范畴，合同法关于委托合同的相关规定适用于委托创作合同。”⑤并认为一、二审法院认定为承揽合同是错误的。2020年北京一中院审理的董永兵与李兴萌一案认定的案由是委托合同纠纷，⑥此举体现法院认为属于委托合同的判断。

法院判例和学说中视为委同并没有过多的解释，这多受合同本身名称的影响。[3]而实际上在1990年版的《著作权法》第十七条就有了与现《著作权法》关于委托创作相同的规定，可此时我国合同法体系还未形成，九年之后《合同法》才出台。并且“委托”第一次较为集中出现在我国1986年的《民法通则》中，此时新中国的法律体系正在建成中，不同法律间词义的不一致是存在可能的。现若将此视为委托合同，则委托创作合同是其中一子类，从子类在先使用“委托”一词倒推与委托合同中的“委托”同义并不严谨。

除此之外，委托创作合同看重的是作品，不同于委托合同看重的劳务，在案件中双方解除合同以及报酬争议基本都由于委托人对作品不满意，而非对创作这个劳动过程产生异议。在这一点上，委托创作合同也不符合委托合同看重劳务的要求。

（二）承揽合同说

委托和承揽合同关系的区别之一在于给付义务不同，前者给付劳务，后者给付成果。委托创作合同最后需要交付给委托人的是作品，创作中收集资料、整理写作的过程并不是重点。这一表现更接近承揽合同，刘春田倾向于这一观点，在其《知识产权法》一书中表示这一创作方式完成的作品实际上是定做作品，是承揽合同关系。⑦

在2015年的李行健与王成利等委托创作合同纠纷案中，法院依照交付的成果是作品，认为委托创作合同更具有承揽合同的性质，并根据《合同法》第二百五十二条规定的承揽合同必须具备的主要条款判断合同是否成立。⑧

反對将委托创作同归类于承揽合同的理由：

第一，也是学术上主要不支持原因即承揽合同的标的是有形物，但作品属于无形物，不符合要求。[4]

第二，承揽合同指向的成果所有权属于定作人，而对于委托创作的作品著作权，《著作权法》已规定没有约定时属于受托人。

（三）无名合同说

有观点认为委托创作合同既非委托合同也非承揽合同，其是一种无名合同。此种合同的标的是作品，受到著作权法的调整，在著作权相关法律没有规定的著作权归属、委托人的作品使用范围等问题受到合同法调整，即同时存在著作权与合同双重法律关系。

在实践中，南京鼓楼区法院在江苏地方志一案中首先定性委托创作合同为无名合同，与此同时并不否认其有承揽合同共同的法律特征，参照了承揽合同的规则认定原告可以随时解除合同，但应赔偿被告因此造成的损失。⑨

三、属于无名合同可适用承揽合同规则

对于委托创作合同的法律性质确定，需要考虑其本身的特殊性，不可抛开作品这一智力成果谈合同定性。委托创作行为在法律上的规定先出现于《著作权法》，是作品创作领域较常见的形式。1999年最高院发布的《民事案件案由规定》中，委托创作合同纠纷是第一百三十条著作权合同纠纷的子类，而不在第九十九条的承揽合同纠纷或是第一百零四条委托合同纠纷项下。从案由分类的效果来看，律师费的承担与管辖权都会与委托、承揽纠纷有所区别，更重要的是，这说明委托创作合同受其成果——作品所具有的著作权影响较大。结合上述学说与实践观点，可以说这是一种受著作权与合同规则同时规制的法律关系，其合同与有名合同有区分，定为无名合同较为恰当。对无名合同的法律适用，《合同法》规定可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。

作品是作者的孩子，其中凝聚的作者的个性化表达和思想情感造就了作品具有的人身属性。委托人基于对作品风格等需求选择特定的作者或者委托能达到其要求的公司，出于此种信赖关系，受托人一般被要求不能转委托让他人创作。此种信任相近于委托关系中委托人对受托人的信赖，在委托创作中受托人是自然人的情况更甚。

从检索到的案例来看，造成委托创作合同纠纷的多因对作品质量不满而引发，换而言之是存在对成果的质量的分歧，而非对创作过程中付出的劳务不满。在委托创作过程中，委托人往往比较关注成果而非创作过程，一般双方会定有时间点要求受托人取得作品创作的阶段性成果并进行交流，受托人需要配合监督并调整改进作品，以保证最终作品符合委托人的设想。承揽合同中承揽人按照定作人要求取得成果并交付，同时《合同法》第二百六十条规定了承揽人接受监督检查的义务，委托创作符合承揽关系的基本特征，只不过并不进行有形物的交付。《著作权法》规定没有约定时委托作品著作权属于受托人，这受到作品有较强人身属性以及著作权法作品归属的基本规则影响，并不当然与承揽关系的成果归属相悖，不可由此否认承揽合同相关法规对委托創作关系的适用。

综上所述，委托创作合同并不属于合同法具体类别中的某一类合同，但其与承揽合同较为相近。在法律适用上受到著作权法与合同法的双重规制，除了著作权相关法规已规定的作品归属和适用范围等问题，纠纷中可适用合同法总则规定或参照承揽合同规制。

注释：

① 国家版权局版权管理司关于《快乐大本营》一案给长沙市开福区人民法院的答复，权司[1999]73号。

② 海宁市红狮电梯装饰有限公司、海宁红狮宝盛科技有限公司与陈伟农委托创作合同纠纷案，浙江省高级人民法院民事判决书，（2012）浙知提字第1号。

③ 吴汉东.知识产权法学（第三版）[M].北京大学出版社，2005：53.

④ 金勇军.知识产权法原理[M].中国政法大学出版社，2002：289.

⑤ 孙午良与陈廷一委托创作纠纷案，最高人民法院民事裁定书，（2013）民申字第2353号。

⑥ 董永兵与李兴萌委托合同纠纷案，北京市第一中级人民法院民事判决书，（2020）京01民终2916号。

⑦ 刘春田.知识产权法[M].高等教育出版社，2000：74.

⑧ 李行健与王成利等委托创作合同纠纷案，北京市东城区人民法院民事判决书，（2015）东民（知）初字第06218号。

⑨ 江苏省地方志编纂委托创作合同纠纷案，南京市鼓楼区人民法院民事判决书，（2015）鼓商初字第440号。

参考文献：

[1] 罗向京.委托创作合同：名与实的困惑——以司法判决例为样本的分析[J].长白学刊，2008（06）：55-59.

[2] 叶青.论我国《著作权法》中的委托作品[D].华东政法学院，2005.

[3] 易健雄.论作品创作委托人的单方解约权[J].法学杂志，2009， 30（06）：65-68.

[4] 梅锋.委托作品的验收标准刍议——以若干委托创作合同纠纷为例[J].知识产权，2010，20（03）：57-62.