庄建利

关键词律师伪证制度 李庄案 律师豁免权制度

一、从“李庄案”探究我国律师的执业困境下律师伪证罪产生之因

李庄案，反映了造成律师执业困境的一系列问题。在此案中，当事人对其辩护律师缺乏基本的信任，主动“检举揭发”辩护人，此行为令人大为震惊。对私权利而言，法无明文规定即可为。法律并不禁止这样的行为，但是对公序良俗原则而言实为一大挑战。

“龚刚模式立功”对中国刑事辩护领域的影响不断发酵。犯罪嫌疑人在被限制人身自由的情况下，只能依靠律师防止自身合法权益遭受损害。但是，我国《刑法》第306条的存在使律师如头悬利剑、脚踩薄冰，因此使得大量优秀的律师转而投向低风险案件的怀抱。更为极端的是，被告人企图以举报自己的律师立功来减轻罪责的事件不断上演，成为笼罩当事人与律师信赖关系和刑事辩护制度的阴影。此外，刑辩律师在司法实践中会遇到种种不公平的待遇，控辩双方在权利配置上的严重失衡，使得刑辩律师处于弱势地位。以上种种因素，刑辩律师随时可能。迈过极低的犯罪门槛而转变身份成为犯罪嫌疑人。

二、我国的律师伪证制度

（一）我国律师伪证罪现行立法框架

《中华人民共和国刑法》第306条【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪】“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辯护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”

依据该法条，律师伪证罪的主体构成要件为辩护人与诉讼代理人。具体来看，辩护人的范围为我国硎事诉讼法》第34条、39条规定的律师;人民团体或犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。由此可见，依据《刑事诉讼法》第33条，经绝对排除与相对排除之后，辩护人的范围涵盖甚广。诉讼代理人的范围包括刑事诉讼代理人即律师;人民团体或犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友以及附带民事诉讼中因犯罪行为遭受物质损失的被害人（公民、法人和其他组织）、己死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人。但理论界对第306条中诉讼代理人范围是否包含附带民事诉讼的代理人存在较大争议。笔者认为，由于《刑事诉讼法》相关条文中并未明言将附带民事诉讼活动中的民事诉讼代理人排除在外且附带民事诉讼通常与行使诉讼案件一并审理，应当认为其共同构成诉讼代理人范围。

律师伪证罪的主观构成要件为故意。我国《刑法》第306条第2款明确指出了不是有意伪造便不属于伪造证据，解释了过失不构成本罪。但是，由于故意分为直接故意与间接故意，理论界因此又产生了不同的看法。笔者认为，本罪中的故意应为直接故意。在刑事诉讼过程中，律师获本罪往往是以获得对当事人有利的诉讼结果为目的，此获得过程中，律师通过违法手段进行积极地追求，在明知自己的行为可能导致某种结果的前提下，并希望这种结果的发生，因此属于直接故意。

律师伪证罪的客体构成要件为法益，即是在刑法保护之下被不法行为损害的一种正常公正的刑事诉讼活动以及律师执业行为规范。辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的三个行为直接给正常的司法审判活动的公正性带去妨害且该行为严重违背了律师职业道德，破坏了对于律师行为的道德与法律要求。

律师伪证罪的客观方面构成要件为“在刑事诉讼中”这一时间条件以及犯罪活动中的客观行为，即条文中所表述的辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的三个客观犯罪行为。在刑事诉讼中，具体来说，贯穿于立案、侦查、审查起诉、审判、执行、申诉的全过程。

（二）律师豁免权制度的有心无力

律师豁免权是指在刑事诉讼过程中，律师依法办案而不因其执业行为遭受有关法律制裁的一项保障性权利。应当满足正当性、目的性与限制性三个条件。

《律师法》第3条明确表明法律保障律师依法执业;第36条与第37条分别提出保障律师辩论或者辩护的权利与人身权利不受侵犯以及律师除发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论外，在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究的。以上规定一定程度上保障了律师在法庭上发挥其职能的权利，但是由于缺少配套制度，实践中仍存在极大的不足。

《律师法》对律师豁免权范围的规定过于狭窄。现有规定仅仅局限于保护律师在法庭上发表意见的言论豁免权，忽视了对律师行为表现的保护，使得言行割裂，收效甚微。其次，《律师法》中的规定缺乏相应的救济机制。相关法条中并未明确当律师权利受到侵犯时应当如何救济，使得律师豁免权制度的存在颇为尴尬。再者，《律师法》中的规定与现行《刑法》第306条规定的律师伪证罪存在冲突。这使得律师豁免权制度的法律目的难以实现，刑辩律师执业风险极高。另外，律师伪证罪的设立使得刑事活动中控辩双方的地位更加趋于不平等，难以真正实现以审判为中心的刑事诉讼制度改革。以上不足令豁免权制度在促成公正审判、实现辩方利益最大化、确保救济方面任重而道远。

保障律师合法权益势在必行。笔者认为，首先，应该修改、完善与律师豁免权相冲突及不明确的法律法规。其次，增加有关侵犯律师豁免权的相关罪名、诉讼程序、法律保障等有关条文。再次，扩大豁免权制度的保护范围，应当将庭前准备与庭上举证质证等行为纳入保护范围。最后，通过提高律师诉讼地位，充分发挥律师协会作用，建立落实律师权利救济机制，积极转变错误观念。

（三）错误认识导致的错误定位

从民众认识角度来看，基于传统思想的社会影响，德化教育深入人心，以至于产生“无讼、息讼”为核心的法律思想。今日中国的律师职业和律师制度，是西方舶来品。白清末前，中国社会存在一种与近现代律师职业相似的职业，名为“讼师”。基于讼师队伍良莠不齐，“诱讼、骗讼，骗取或胁取钱财，又歪曲是非曲直，帮助豪强侵害他人”，因此百姓对其积恶己深。由于上述消极形象，使公众仍然难以转换思想。多数人仍然认为律师辩护是在钻法律的空子，律师面临种种尴尬局面。从公权力认识角度来看，在司法改革现状中，代表国家公权力的公检法机关越来越强，由于控辩双方力量悬殊，加之双方缺乏尊重，缺少了解，使得律师辩护工作更加困难。

三、《刑法》第306条的存废之争

学界关于《刑法》第306条的不同观点，主要包括两部分。一部分认为第306条尤其存在合理性，积极性评价很高。另一部分认为第306条没有实质性的建议。刑事诉讼律师制度，是一个国家对律师社会公众形象和刑事诉讼结构的设置、赋予律师权利等的保护。笔者认为从法条关系的角度出发研究，第306条存在立法过剩的情况，立法价值不高。

消极看法的学者主要提出我国《刑法》妨碍司法罪下，第305条、第306条与第307条的条文立法上同义反复，逻辑体系不周延。首先，第306条与第307条在罪状上的规定大致相同。例如，“帮助当事人毁灭、伪造证据”“威胁”方法在二者中皆有规定。如果将第306条视为特别法，第307条视为一般法，特别法的存在意义被一般法所消减，立法上同义反复，价值不大。其次，第306条与第305条在罪名构成要件方面多有重合。二者构成该罪的主观要件均为故意，客体均为法益，仅在主体、客观上有所差别。再者，第305条与第306条在立法上的逻辑体系不周延。例如，在辩护人或诉讼代理人与证人就作伪证形成共同犯罪中，就存在多种不同的定罪情节。若辩护人或诉讼代理人以“威胁、引诱”手段与有故意陷害他人的证人共谋犯罪时，辩护人或诉讼代理人构成第306条的律师伪证罪，而证人构成第305条伪证罪;若辩护人或诉讼参与人以“威胁、引誘手段”与无犯罪故意的证人共谋犯罪时，辩护人或诉讼参与人与证人构成第306条律师伪证罪的共犯，故意作伪证的证人此时并不构成第305条规定的伪证罪;司法实践中，证人单独作出“违背事实改变证言”的证明时并不属于犯罪行为。

而积极看法的学者则认为，就是因为律师在司法实践中角色的特殊性，应当在刑法中对其进行特别的规定。只有这样，才能进一步对其内心及其行为进行震慑，从而更进一步有效的实现公平。

上述的两种观点，都对《刑法》第306条进行了分析，都言之有理。但笔者认为，我们不应将眼光局限于第306条本身，而应将其作为整体的一小部分进行分析。事物之间具有普遍的联系性，在对第306条进行分析时，我们也应对比其他国家的立法经验及其配套制度，结合我国立法的现状，综合的看待。

四、国内外伪证罪立法比较

第一，美国用以惩治伪证罪的主要依据是《美国法典》第1621条与第1623条，为便于司法应用通常倾向适用第1623条。但美国并没有专门规定惩治律师伪证罪的法律条文，律师同样适用此一般性法律规定。

《美国法典》第1623条明确规定了适用范围、条件。在认定伪证罪的主体上，适用于“任何作出宣誓（或根据法典作出声明、举证、证明或陈述而受伪证罪刑法约束）的人”;主观方面，要求“明知”;客观方面，要求证人作出了虚假的证言;适用范围上将其限于“在美国任何法庭或大陪审团面前或附属程序中”;空间条件上，适用于美国境内、境外;时间条件上，适用于“合法进行宣誓之后”;给予了当事人“改过自新”的途径。对伪证罪制度的认定依据规定详细、认定标准合理且兼顾救济性。对辩护权中关于证据辩护的保障，是其一大亮点。

第二，以日本、德国为例，两国刑罚对于伪证罪认定同样以“宣誓”作为定罪前提，其立法亮点主要体现在其伪证罪条文规定中都设置了主动悔罪的条款。《日本刑法典》第169条规定了法律宣誓的证人做虚伪陈述时的法律责任问题。第170条规定了以审判确定前或在其受惩戒处分前坦白的减轻免责条款。《德国刑法典》有关伪证罪的规定主要体现在第153条和第154条。第153条规定了对未经宣誓的虚假证言的处罚;第154条规定了典型的伪证罪，即对经过宣誓后的虚假证言的处罚。

总的来看，不论是适用于英美法系中的美国，还是适用于大陆法系的日本、德国，各国对伪证罪的犯罪构成的规定类似。值得我们关注的是，首先，这些国家有关伪证罪的规定中主体为一股主体，主要是宣誓或者未经宣誓的，在法律规制之下的证人，该证人具有证人资格，并未有特殊主体的规定。其次，以上国家在法律制定中都较为明确规定了权利所对应的救济条款，提高了该罪的入罪门槛，在实际的司法实践中更加具有灵活性。

五、参考借鉴以完善本国律师伪证制度

（一）可借鉴性

国外伪证罪的适用对象对我国具有可借鉴性。就各国对伪证罪的定罪主体来看，伪证罪的犯罪主体主要是经过宣誓或者受法律约束的证人，做扩大解释，翻译人员也可成为伪证罪的主体。。我国伪证罪的主体除公认无疑的证人、鉴定人、记录人、翻译人外，还有备受争议的“律师”。司法审判过程中，律师充当辩护人的角色，在法庭上发表辩护意见，审判人员并不会将其发言内容认定为证据看待，可见律师的言论与伪证罪联系不大。我国《刑罚》第306条规定的律师伪证罪，体现的是律师对证人证言言行干扰下所实现的当事人一方利益最大化采取的一系列妨碍司法的手段，伪证并不是由律师作出的，作出伪证的人仍然是证人本人，可见，法律工作者对律师行为、伪证罪法律定义上缺乏准确认识。

国外伪证罪的道德约束条件对我国法律完善具有可借鉴性。国外相关法律要求宣誓，虽然是否进行宣誓都不影响满足其他条件构成伪证罪时的定罪，但是，这种对道德提出具体要求的方式，兼顾法情与人情，对主体提出更高的素质要求。

国外伪证罪认定中注重平等值得我国借鉴。通过研究相关法律条文可以看出，其法律适用于任何具有证人资格的人，在法律面前，强大的公权力与弱小的私权利一视同仁，没有任何歧视性规定。此外惩戒性与救济性相结合是其中的一大亮点。例如，《美国法典》第1623条第（d）款指出“证言尚未实质性影响程序、或尚无明显迹象表明该证言的虚假性已经或将要被揭穿”此种情形下，即时证人庭前作出了不实的证言，但是在法庭上所作证言真实，便会阻却因庭前伪证所受伪证罪起诉法律效力，这种知错及时改正并有助于法庭了解案件真实情况的行为，是被原谅和鼓励的。这种“改过自新”救济途径的设置，充分考虑到造成伪证原因的复杂性。