陈 冉,庄建利

（中国矿业大学（北京）文法学院，北京100083）

一、防卫挑拨的概念及其主观特殊性

（一）防卫挑拨的概念 防卫挑拨，是指行为人具有明显侵害意图，并以故意挑逗或引诱的方式促使对方主动实施侵害行为，再以正当防卫为由实施加害。[1]此类行为虽在客观效果上具有防卫的客观效果，但其存在主观侵害的故意，仅是表现形式上的不同，在刑法学上明确规定其属有计划的预谋违法，严重者甚至构成犯罪，而非正当防卫。

（二）防卫挑拨的主客观特殊性 中华人民共和国《刑法》第二十条第一款明确规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为”属通说意义上的正当防卫。[2]而作为特殊防卫的一种，防卫挑拨与前者之间存在本质上的不同。在起因上，“正当防卫”起于实际不法侵害行为，“防卫挑拨”则起于防卫人的故意挑拨，多见于言语挑拨行为。在目的上，“正当防卫”在于维护正当合法权益不受侵害,“防卫挑拨”则在于侵害他人合法权益。在行为上，“正当防卫”产生于不法侵害的紧迫环境，且其行为严重程度呈现出明显的由浅入深演变。“防卫挑拨”产生于事前故意加害的非紧迫环境,在行为严重程度上，结合司法实践来看，从一开始便具有较为严重的侵害。

二、防卫挑拨中成立正当防卫的现实情形

正当防卫权作为公民依法享有的一项基本权利，也是法律所赋予公民采取必要手段遏制违法犯罪行为、保障自身及公众合法权利免受侵害的重要法律武器。而对正当防卫构成要素进行综合判定，则是落实正当防卫权的前提和基础。作为特殊的防卫情形，防卫挑拨虽在其行为初始具有故意侵害的非正当性，但若将其简单排除于正当防卫范畴之外，则有失客观。

（一）挑拨行为与侵害行为无因果关系 防卫挑拨与正当防卫行为的本质区别之一在于其行为目的，即意图。防卫挑拨者的意图在于通过挑拨或诱导的方式引起被挑拨者实施所谓侵害行为，以便挑拨者借助行使正当防卫权来达到侵害对方的目的。因此，被挑拨者的侵害行为并非由其本人故意引起。

一是挑拨行为与侵害行为之间并无必然因果关系防卫挑拨者的手段较多停留于言语或轻微行为层面，主要影响的是被挑拨者的情绪因素。但被挑拨者的侵害行为不仅受其自身情绪等感性层面因素影响，还受对当时情景的辨别与认知等理性层面因素影响。而由感性与理性层面向实际侵害行为的转化中，并不存在必然联系。即防卫挑拨者对被挑拨者情绪所实施的挑拨与干扰并不一定会引起被挑拨者的侵害行为，也即挑拨行为与侵害行为之间并无刑法学意义上的必然引起与被引起的因果关系。

二是挑拨者角色与侵害者角色可能存在互换条件在挑拨防卫情境中，要认定其行为属于挑拨防卫性质，“防卫挑拨”行为与被挑拨人的“攻击行为”之间必然要构成刑法学意义上引起与被引起的因果关系。一般来说，侵害行为模式中一般均有行为意图的存在。行为意图的形成若并非被动的由挑拨者的挑拨行为引发，而是主动形成，即有预谋的侵害意图，在这种情形下，便不能限制挑拨人行使防卫挑拨权。

（二）防卫挑拨过程中转化为正当防卫的现实情形 在司法实践中发现，一些防卫挑拨者虽有主观上侵害对方的故意，但其社会危害性却较小。与之相反，被挑拨人施加在防卫挑拨人身上的侵害却具有较大社会危害性。在此情形下，若简单限制甚至剥夺防卫挑拨者的正方防卫权，明显与《宪法》保护正当合法权益的基本要义不符，反而会造成更多正当法益受损。[3]

例如，张某对李某心怀不满且早已计划将李某杀害。李某对张某亦心怀不满，想打其一顿出气。某日，张某与李某见面，李某借故对张某进行挑拨，意图引诱张某出手攻击自己，以便借防卫挑拨的名义打张某一顿出气。但并未料到，在李某进行挑拨后，张某掏出准备已久的刀将李某刺死。在本案中，虽然张某属于被挑拨方，可行使正当防卫权实施侵害行为。但在意图上，其本身便有侵害、甚至杀害对方的意图，本质上属蓄意杀人。但若准备不充分、或准备的凶器并未顺利拔出，则可能对李某的挑拨行为选择忍让。因此，挑拨行为并不一定引起侵害行为。但若准备充分，且借助李某的挑拨行为达到杀人的目的，在侵害法益的程度上，明显已经超过了正当防卫的要求，且张某侵害意图成立于李某的防卫挑拨意图之前，便不能因张某属于被挑拨一方的地位而否认其蓄意杀人的本质。亦不能因李某的防卫挑拨地位而简单否认或限制其行使正当防卫权的权力。

（三）国外关于防卫挑拨适用正当防卫权的规定

以英美法系为代表的的一些国家在防卫挑拨行为的正当防卫性质认定过程中，同样有所规定，并未将防卫挑拨简单排除出正当防卫的适用范畴，即在防卫挑拨情形中，不禁止挑拨人行使正当防卫权。

《意大利刑法典》中明确规定：“因其自身原因而引起威胁的原不法侵害人具有防卫的权利：只要对权利的威胁是非法的，即使这种非法威胁是权利人自己引起的，均可对这种威胁进行合法防卫。”[4]Joshua在《美国刑法精解》中以通俗的举例方式阐述了美国刑法中关于逆防卫的规定，即A通过挑拨的方式来达到非法侵害B的目的，则A不能以正当防卫之名侵害于B。但若A 中途放弃或停止侵害，则其正当防卫权便随之一并恢复。[5]参照国外相关法律条款与相关解读可知，在一些特殊情境中，防卫挑拨行为若满足一定条件，依旧可构成正当防卫。防卫挑拨与正当防卫虽然在本质上有所区别，但在认定细节上依旧存在诸多联系。

三、防卫权在防卫挑拨中提出的争议

国内法学界在关于防卫挑拨情境中是否适用正当防卫定性一直存在争议。但总体来看，从不同立论角度，可大致分为三个说法，即“完全否定说”、“完全肯定说”与“折中说”。

（一）完全否定说

1.主张观点 完全否定说即否认防卫挑拨情境中存在正当防卫的因素。主张这一观点的学者认为，在防卫挑拨情境中，无论是被挑拨者的侵害行为，还是挑拨者的挑拨与预设侵害行为，均不构成正当防卫的判定标准，更不能通过适用正当防卫制度使得侵害行为正当化、合法化。[6]最终的处理办法要根据侵害结果来判定，或是符合故意犯罪，或是符合过失犯罪。所谓的防卫挑拨也仅是试图利用正当防卫制度来掩盖本质上侵害行为的事实。这与正当防卫具有本质上的不同。

2.法理依据“完全否定说”是我国现行司法理论中关于处理防卫挑拨类案件的通说。其主要理论支点为符合正当防卫性质判定所必须的主观正当性条件。具体来看，可分解为以下四个观点。

一是正当防卫性质的判定必须符合主观正当性与客观侵害事实的统一，即防卫人必须满足主观上意识到不法侵害正在进行，且形成初步的保护正当法益不收侵害的意图，进而采取实质防卫行为。

二是正当防卫必须是“正对不正的反击”。但在防卫挑拨情形下，正如前文所言，挑拨行为与侵害行为并无绝对意义上引起与被引起的因果关系，即挑拨方与防卫方均有可能处于“不正”意图而采取侵害行为。因此，“完全否定说”认为，正当防卫的判定标准能且只能在“正对不正的反击”情形下才可存在正当防卫性质的判定前提。反之亦然。

三是如果挑拨行为本身被判定为不法侵害意图，那被挑拨者的反击就属于正当防卫性质。挑拨者对正当防卫行为的反击，则顺理成为不法侵害，理所应当不能适用正当防卫。

四是若将防卫挑拨纳入正当防卫范畴，在实践操作过程中会产生挑拨者依旧可以采取正当防卫的手段实施合法侵害的印象。在当前司法体制并不完善的情况下，将正当防卫权引入的做法存在较大的潜在社会危害性，有损司法公义。而若将之完全排除正当防卫范畴的做法，在操作上更为简洁，且便于民众理解，符合当前民众对于法治理念的整体认识。

（二）完全肯定说

1.主张观点 完全肯定说认为，无论是防卫者还是挑拨者，均不因其所实施的侵害行为而否认其中存在的正当防卫因素。在防卫挑拨情形中，挑拨者的正当防卫权不因先前的挑拨行为而被限制或丧失。

2.法理依据 完全肯定说并非字面所见完全承认防卫挑拨情境中挑拨者与被挑拨者的正当防卫权，而是侧重于强调挑拨者的正当防卫权不能简单被限制甚至丧失。具体来看，可分解为以下两个观点。

一是适用侵害程度方面，“完全肯定说”认为，防卫挑拨者的正当防卫行为判定的前提条件为并未达到采取正当防卫的不法侵害程度，仅限于轻微挑衅、招惹、言语攻击等。此种条件下，挑拨人始终拥有完整的正当防卫权。

二是适用防卫程度方面，对于被挑拨者的侵害行为应当适用更为保守的克制态度，即要求被挑拨者在面对挑拨行为时，应当履行高度克制的义务，采取如暂时退让、报警等较为温和的方式避免冲突升级。

（三）折中说 折中说的观点认为，既不能完全否定防卫挑拨行为中的正当防卫因素，也不能完全肯定将正当防卫简单纳入正当防卫性质的适用范畴，而是有条件地在防卫挑拨情形中运用正当防卫权，即折中限制说。

本文较为支持折中说的观点，在司法实践中，应从具体的案情实际出发，做到具体问题具体分析，不能一概而论地赋予挑拨者正当防卫的权力而遮盖其故意伤害的主观目的，同样也不能对防卫权通盘否定，导致挑拨者合法权利受到侵害。

四、防卫挑拨防卫权在认定中的司法困境

（一）防卫挑拨的“不法侵害”特性难以准确界定

无论何种观点，都认同正当防卫是“法对不法”、“正对不正”的行为。在防卫挑拨行为定性认定过程中，是否其“不正当性”与“不法”性贯穿行为始终，即防卫挑拨者的行为始终“不法”，被挑拨者的行为始终“合法”。但正如前文所述，防卫挑拨者的挑拨行为并不必然引起被挑拨者的侵害行为，便不构成刑法学上引起与被引起的因果关系。[7]如前文案例所述，张某对李某虽然有杀害意图，但在准备不充分之前，张某对于李某对其的挑拨便可合理推断采取的是退让，李某也很可能因挑拨不成而扫兴，进而失去挑拨兴致，便不会导致随后双方的侵害行为。同样的，若在社会危害性上，挑拨者采取远小于被挑拨者社会危害性更小的行为，如当街谩骂、言辞侮辱等，但被挑拨者却采取激烈的行凶杀人行径，若是简单依挑拨者的行为属于“不法”，被挑拨者的行为属于“合法”，被挑拨者便失去了法律所赋予的人身受保护权利。很明显，无论公民犯罪与否，在法院未作出剥夺其政治权利之前，任何单位、组织或个人并不能剥夺其固有权利。近年来多发的“小偷行窃反被村民打死”，相关施暴者被刑拘的事件便很好地说明了，即使犯罪者行为不法，同样有其合法权利，正当防卫权便是其中之一。

在我国通说的正当防卫起因中，认为只有主客观一致的不法侵害才能构成正当防卫判定的先决条件。但若其并无或民事行为能力，或意外伤害的行为，即使在实际上造成了侵害后果，也因缺乏侵害的主观意图而未被认定为不法侵害。这在一定程度上成为不法分子借机实施侵害行为的合法理由，也越来越为包括司法学界在内的不同社会群体担忧。因而，越来越多的学者主张以客观侵害结果来作为判断“法”与“不法”的依据，而非侧重于主观意图。同时，结合司法实践来看，防卫挑拨的情形中，并非所有挑拨行为均构成被挑拨者对挑拨者实施侵害行为的理由，更不能简单的用“法”与“不法”这类具有强制性意味的词汇来形容。否则便会造成法律泛化。因而，如何对客观侵害的边界做出准确界定，便成为对防卫挑拨这一特殊防卫情形中正当防卫因素进行有效判定的前提和基础。正如前文所述，当以“法对不法”、“正对不正”的判定原则来对侵害行为进行客观定性。

（二）逆向评价思维缺乏整体性判断 在当前司法体系中，对于正当防卫的性质与适用判定往往表现出明显的逆向评价逻辑。体现在防卫挑拨情形中，认为被挑拨人采取攻击行为对挑拨者造成伤害的，当被挑拨者实施侵害行为时，则更偏向于挑拨者对侵害行为的忍耐力强弱。若挑拨人忍耐力强，则偏向被挑拨者的侵害行为构成正当防卫。若挑拨者的忍耐力弱，则偏向于挑拨者采取防卫行为。[8]而作为初始的挑拨行为则被置于考量冲突的末端。

自现代刑法不断从思想惩罚中解放出来，偏向于具体行为与危害结果，以及二者之间的因果关系此三要素之后，也成为刑法唯一的评价立足点。相关犯罪学理论体系亦是基于这种思维。在防卫挑拨情形中，人们往往更关注于被挑拨者的攻击或侵害行为而非挑拨者的挑拨，是因被挑拨者的攻击或侵害行为更具刑罚属性，即可在刑法框架内找到相应参照，也更客观。对于挑拨行为而言，因其与侵害行为之间并不存在必然的引起与被引起的因果关系，且挑拨行为更偏向于被挑拨人所形成的侵害意图，而非实质侵害行为。这种复杂多样的主观可能侵害意识因缺乏具体的评估标准，为挑拨防卫的正当性判定带来困扰，使得失去行为属性的主观挑拨意愿在防卫挑拨的正当性判定过程中难上加难。很明显在对防卫挑拨情形中的正当防卫因素进行判定时，缺乏必要的主观因素参考，很容易陷入缺乏对主客观因素整体把握的整体判断，而陷入教条主义窠臼。

五、完善防卫挑拨的司法建议

（一）界定防卫挑拨的侵害性与正当性的适用条件

如前所言，无论各家主张何种观点，关于正当防卫是一种“正对不正”的反击行为，为的是维护自身的合法正当权益不受侵害。防卫挑拨的正当防卫因素判定是对“正对不正”、“法对不法”的灵活运用，所打破的是关于挑拨者绝对“不正”与“不法”，被挑拨者绝对“正”与“法”的非此即彼的二元论观点，更多的是将“正与不正”放置在多变的情形中，进行综合判定，是一个动态的定义过程。

如前文案例中所提，张某对杀死李某蓄谋已久，借助李某挑拨将李某杀害的情形。李某虽是挑拨者，但在采取的行为危害性上远小于张某。若并无张某蓄意杀人的前提存在，且张某很有可能在案发后为了减轻罪行借助于防卫过当求得减刑，加之证明其蓄意杀人难度较大，仅能根据当时情形进行判定。那么，虽然李某挑拨在前，但张某在采取防卫行为方式的选择上，选择杀害对方这一具有极大社会危害性的行为，则明显超过了正当防卫的适用范畴。此时，李某虽然身为挑拨者，但其正当防卫权力在此紧迫情况下自行恢复，成为正当防卫人，拥有合法防卫权。张某则由被挑拨人转化为侵害人，丧失正当防卫权。

（二）挑拨者行使正当防卫权应当执行回避优先原则 防卫挑拨者因其特殊性，在适用正当防卫性质认定方面，应当格外谨慎，并对防卫行为的烈度加以限制。

首先，防卫挑拨人在行为模式选择上，应按照回避优先的原则进行处置。只有在不可回避，且其他温和方式无效，方可进行正当防卫。但因其对事态发生负有直接责任，且根据正当防卫三原则中的“比例原则”，所保护法益要优于侵害者法益，故防卫挑拨人方式上也应当有所克制。

其次，防卫挑拨人在正当防卫行为程度上，应根据其挑拨的程度，在正当防卫行为的激烈程度上相应降低，即在正当防卫过程中提高挑拨人让步的要求，挑拨的程度越高，让步的要求越高。

最后，当被挑拨人侵害行为的社会危害性大于挑拨人侵害行为的社会危害性时，不应当否认挑拨人的正当防卫权。在脱离危险情形后，再另行追究其挑拨行为的社会危害性。例如，防卫挑拨人轻微挑拨对被挑拨人过度反应的情形，适用防卫挑拨人的正当防卫认定。

（三）将主观意图纳入防卫挑拨正当性判定

虽然防卫挑拨与正当防卫有着本质上的不同，但要认定前者情境中的正当防卫因素，同样需要遵循正当防卫行为的一般性判定，即需要同时符合主观上意识到侵害行为的发生，具有防卫的紧迫性。客观上侵害行为会对包括人身、财产等合法权益造成损害。对防卫挑拨情形中的正当防卫因素判定来看，依旧需要遵循这一点。

若是剥离其他因素，正当防卫行为本身的侵害性与社会危害性并不因其正当防卫属性而消失。因此，在正当防卫属性判定过程中，其主观意图就成为判定正当性的重要标准。因此，在对挑拨防卫的正当因素进行判定的过程中，应当结合当时情形进行综合判定。既要考虑到客观侵害行为的事实，同样需要考虑可能存在的被挑拨者蓄谋已久的侵害意图。当挑拨者的主观挑拨意图的社会危害性低于被挑拨者侵害行为的社会危害性时，该类挑拨情境中的挑拨者与被挑拨者角色看似未变，但正当防卫与侵害行为的角色却已悄然转变。