李思维

（西华师范大学法学院，四川 南充 637009）

2014 年11 月《行政诉讼法》修正后，行政规范性文件附带审查制度便正式以法律确认的形式存在于我国。若人民法院经审查后认为行政规范性文件不合法，对于其后续的处理方式该法第六十四条作出了明确规定“规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”。随后，2018 年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十九条对处理建议的内容作了更为细化的规定，但该建议在本质上仍属司法建议，并不具备法律效力。司法建议作为人民法院附带审查行政规范性文件的结案方式，在司法实践中仍存有较多问题亟待对策予以解决。

一、附带审查后司法建议的现存问题

（一）司法建议缺乏强制执行力

《行政诉讼法》赋予人民法院对不合法行政规范性文件司法建议的权力属于评价权而非裁判权。评价权是法院通过说理方式对某些事项开展合法性评价的权力，而裁判权则是法院通过说理作出的具有法律效力的判决。换言之，法院只能对行政规范性文件的效力提出建议或判断其能否适用于相关案件，并不享有对违法行政规范性文件撤销或宣告无效的权力。因此在司法建议呈递给相关行政机关时，行政机关是否按照司法建议行事有其自主酌定权，司法建议缺乏强制执行力的这一特点在实践中是导致行政规范性文件难以规范纠正的重大原由。

（二）司法建议缺乏普遍拘束力

若行政规范性文件的制定机关并未采纳法院的司法建议，相应的该行政规范性文件也未丧失其原有的效力。因人民法院判定该规范性文件不作为认定行政行为合法的依据也仅仅是针对该案件作出，法院作出的判决只是针对案件而非行政规范性文件。我国是大陆法系国家，

不似英美法系国家可遵循先例，因此个案中对行政规范性文件效力的无效认定在其他案件中不一定无效，缺乏普遍约束力，这在现实中便会导致不合法的行政规范性文件仍作为某些行政机关为行政行为的依据。

（三）制定主体的责任尚未明确

行政规范性文件对行政相对人造成的损害有两种，其一是依据行政规范性文件作出的行政行为对行政相对人造成的间接损害，其二是行政规范性文件作为抽象行政行为对行政相对人产生的直接损害。间接损害是执行机关造成的，行政相对人可以通过行政规范性文件附带审查制度提起诉讼并要求执行机关予以赔偿；而由制定主体造成的直接损害因缺乏相应的救济制度却不能请求赔偿救济。所以进一步明确制定主体的相关责任迫在眉睫。

二、完善行政规范性文件附带审查后司法建议的路径

（一）赋予法院对行政规范性文件以司法裁判权

相较于域外的司法审查制度，与我国同处大陆法系的德国与法国不仅有专门的行政法院对行政规范性文件进行合法性审查，而且在处理结果上，行政法院有权直接判决该行政规范性文件是无效还是可撤销。因此借鉴西方先进大陆法系国家的经验做法可以解决我国司法建议尚属评价权的问题，随着司法改革步伐的推进，赋予人民法院对规范性文件以裁判权是大势所趋。

（二）构建司法建议的公开和反馈制度

首先，司法建议一定要公开。倘若人民法院对行政规范性文件的司法建议仅限于案件的双方当事人明了，那么公众与媒体对行政机关的监督力量便会大大削弱，行政机关往往会因没有舆论压力而搁置对该规范性文件的处理。关于公开形式，一方面人民法院可在其内部平台上将相关行政规范性文件的审查结果予以共享，另一方面行政机关可将司法建议发布在政府信息公开平台上，这不仅可以增强司法建议对行政机关的拘束力，而且有利于打造阳光透明政府。其次，必须明确行政机关对司法建议的反馈时间以及反馈内容，使得行政机关不能因为没有反馈要求的限制而对司法建议敷衍了事。同时，对于行政机关作出的反馈回应予以公开，对不认真作出反馈回应的行政机关给予处罚。

（三）追究违法行政规范性文件制定主体的责任

1.相关制定机关应负赔偿责任

通过上述现存问题部分对制定主体责任尚未明确的论述可知，在现行法律中，制定主体无论是在间接损害还是直接损害方面都不用对行政相对人承担赔偿责任。制定机关制定的违法行政规范性文件是造成行政相对人损害的根源所在，据权责相统一原则的规定，制定机关也应作为赔偿责任的主体。因制定行政规范性文件属于抽象行政行为，可将其引起的损害赔偿纳入立法赔偿的范围。

2.相关责任人员应负行政责任

制定行政规范性文件的行为当属制定机关工作人员行使职权的行为，在制定过程中若相关人员违反法律法规制定出违法规范性文件便应受到处罚。对于行政首长而言，由于我国实行的是行政首长负责制，制定机关的行政首长在行政规范性文件上会进行最终签署确认，因此行政首长需要承担一定的责任；对于负责制定规范性文件的相关工作人员而言，应多方考察其主观态度、负责范围等方面，对故意的相关责任人员加以处罚。