于洋 巴雅璇

摘要：民法典合同编对原合同法进行了大量补充与修改，使其回应社会关切，更适于当前我国的主要矛盾。民法典合同编第464条第2款规定：“婚姻、监护、收养等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”从排除在身份关系协议中适用合同制度到将身份协议放入合同制度中研究，适应了当前社会的发展，也是将私法自治原则逐步纳入人身法律关系的体现。本文试以收养协议为例，对身份协议的法律适用进行辨析。

关键词：身份协议;合同;私法自治

长期以来我国民法秉持财产法中心主义，排除在身份关系协议中适用合同法的规定。但随着社会生活的变化和人们思想观念的转变，有关婚姻、监护、收养的身份关系的协议不断出现，从2003年的夫妻忠诚协议第一案开始，就不断有民法学者对身份协议进行分析和讨论。最新颁布的民法典规定，有关身份关系的协议可以根据其性质参照适用合同编规定，这对于在身份法律行为贯彻私法自治原则有着重要的意义。

• 作为身份法律行为的身份协议

经历了由“身份到契约”的进步运动，现代民法一直秉承财产法中心主义的理念，但随着现代人自身人格意识的觉醒，对身份的研究应当重新被重视起来，民法对身份关系的调整方法也需进一步进行探究。本文研究的重点主要在于身份协议，依据身份法定主义，身份关系可以分为三种，一是依血缘纽带联结起来的的血亲关系，另一种则是由于婚姻缔结而产生的姻亲关系，三是拟制身份关系。血亲关系的形成和消灭是基于自然人出生、死亡这样的民事法律事实，而姻亲关系与拟制身份关系的形成则是由于某种身份法律行为，即使法律对于身份关系中的权利义务进行了明确的规定，但是身份关系的主体仍是不确定的，只有在当事人依据自己的意愿参与之后才能形成法律关系。因此，当事人的意思表示或约定是取得法律规定的某种权利的门槛。[i]

由此，笔者将身份协议分为两类，一是以设立或消灭某种身份关系为主要内容的身份协议，此种身份协议的典型代表是收养协议、监护协议与离婚协议;二是以当事人之间已经存在的某种身份关系为立场，对其权利义务进行调整或约定的协议，典型代表是赡养协议与遗赠扶养协议。身份协议是当事人之间设立、变更、消灭某种身份法律关系的契约，其中虽然涉及对于财产的处分，但也是基于身份关系的存续而产生的权利义务关系，因此对于财产的处分应当被认为是身份法律行为的从行为，身份协议整体应被视为身份法律行为。

• 收养协议中的合同法适用问题

根据我国《收养法》的规定，收养关系当事人可以订立收养协议，但是收养协议并不是收养关系成立的必要条件，笔者同意王雷教授的观点，收养协议类似于为第三人利益的合同。[ii]收养协议是为了维护养子女利益，促进其健康成长，由送养人与收养人约定在收养人与养子女之间成立拟制的亲属关系的协议。在实践中常见的涉及金钱给付行为的情形是，生父母与收养人约定将自己的子女送养，订立收养协议，约定由收养人给与送养人“营养费”“生育补偿款”。以一起有关收养协议的纠纷为例，原告任某与被告毛某为系表姐弟，双方签订协议约定被告毛某在孩子出生之后交由任某抚养，任某给付5万元作为毛某妻子怀孕期间的营养费。此后，由于原告未能办理孩子的收养手续，被告拒绝将孩子交付原告，亦拒绝将5万元退还给原告[1]，为此展开诉讼。在收养协议中的“营养费”“生育补偿款”，首先应当对其进行适当审核，约定过分超过当地生活水平与经济发展水平的限制下的生育所需花费，该行为的性质便有可能由民间送养转为出卖亲生子女的拐卖儿童行为。由于收养关系的成立需要民政部门予以登记确认，仅有收养协议并不足以确认收养关系，笔者认为，可将民政部门对于收养关系的确认视为收养协议生效的条件，参照民法典第502条第2款之规定，以因欠缺法律、行政法规的当事人约定的特别生效要件，在该条件成就之前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力为理由判决收养人无需履行合同义务。或者将此条款视为附条件的赠与条款，若收养关系未成立則可参照民法典第663条，以不履行赠与合同约定的义务为由撤销赠与。

在当事人能够自行达成收养解除协议时，自然要尊重当事人的意愿;但当当事人之间不能达成收养解除协议，诉至法院之时，如何正确适用法律也值得进行商榷。收养法中规定的收养关系的事由只有两种，但是实践中会导致收养关系解除的事由远不止此。以收养人或送养人违反收养协议约定事宜为例，当事人恶意违反收养协议约定事宜时，可以用合同法进行规制，由违约方承担相应的违约责任。由于身份协议的特殊属性——身份法律行为使得标的不适宜强制履行，人民法院往往只能判决解除收养关系，并根据收养法的规定，由生父母适当补偿养父母支出的生活费或教育费，或由成年养子女承担赡养收养人的义务，适当补偿养父母在收养期间支出的费用。但在依据民法典参照适用合同编规定时，则可以扩大金钱给付义务的范围，因违反收养协议约定的权利义务而致使收养关系解除的，可以判决赔偿经济损失。

在身份法领域内，在充分尊重当事人意思自治的前提下，也要保证家庭生活的和谐安稳与幸福，不能全部寄希望于当事人协商。民法典认为身份关系协议可以参照适用合同编规定，事家庭法与合同法的融合，使得在民法典背景下实现身份法与财产法的体系融贯，这对实现家庭的最大利益，维护身份关系安定和谐具有极为重大的意义。

注释

[1]参见（2020）黔27民终1519号判决书

[i]宋夏瀛洁. 论人身法律行为制度[D].中国社会科学院研究生院，2017.

[ii]王雷.论身份关系协议对民法典合同编的参照适用[J].法学家，2020（01）：32-46+192.