杨丹澜

（中国政法大学 民商经济法学院，北京100088）

在体育赛事信息的传播中，GIF 动图凭借其生动直观、简短有趣且信息含量丰富的优势而受到青睐。在虎扑体育等国内大型体育网站的赛事图文解说以及社区讨论中，利用体育赛事GIF 动图来传递赛事信息或表达观点已是一种常态。但是，体育赛事GIF 动图的制作必须使用原有赛事视频画面的内容，在未经许可的情形下，类似使用行为的合法性存在一定争议。①虽然对于体育赛事画面的法律属性存在作品与录像制品的分歧，但根据《中华人民共和国著作权法》第22 条第2 款的规定，不论体育赛事画面的法律属性为何，均不会影响本文对“合理”使用或“侵权”使用体育赛事画面制作GIF 动图行为性质的探讨。

一、两种合理使用判断标准的内在一致性

合理使用的判断标准主要有三步检验法和美国的四因素标准两种。这两种判断标准根植于不同的法律传统和司法制度，二者之间是否兼容，在大陆法系国家仍有争论。[1]但这两种标准的规范目的和衡量维度在本质上是相同的。虽然中国在著作权法合理使用制度的构建上，采用了以三步检验法为基础的规则主义立法模式，但《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用 推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8 条提出将四因素标准和三步检验法融合适用的判断规则；北京市高级人民法院发布的《侵害著作权案件审理指南》第7.11 条对适当引用情形判断标准的细化，也在一定程度上兼采了四因素标准和三步检验法的规定。这相当于潜在地肯定了四因素标准与三步检验法之间的内在一致性。

（一）三步检验法与四因素标准的契合基础

整体来看，目前国际上对三步检验法具有一定影响力的解释方式大致有“严格限制+经济分析”和“灵活认定+公共利益”两种。前者以WTO 专家组在欧共体诉美国版权法110（5）节一案中的解释为代表。该解释的狭隘性和过度重视经济因素也成为后来该裁决受到批评的部分原因。而在美国的四因素标准中，在转换性使用标准得到重视前，第四个因素即市场因素的分析占据了美国合理使用判断的主导地位，其在本质上亦属于经济维度的分析。因此，若采用“严格限制+经济分析”的方式解释三步检验法，那么经济因素的分析可以为四因素标准和三步检验法的融合提供一定基础。

“灵活认定+公共利益”的解释路径则以《平衡解释版权法的“三步检验法”宣言》（又称《慕尼黑宣言》）为代表。采用前述以经济因素为中心，严格解释三步检验法的方法存在很多问题，比如影响了立法和司法应对经济和科技发展变化的灵活性，以及在一定程度上不能充分考虑和作者经济利益相冲突的其他重要利益等。[2]基于此，《慕尼黑宣言》在强调利益平衡的基础上，更重视公共利益的维护和促进，其旨在“恢复三步检验法作为相对灵活的标准用以阻止明显不合理地侵犯作者权利的原始作用，避免不适当地干涉立法者和司法者以公平和平衡的方式应对经济和科技环境的快速变化所带来的挑战的能力。”[2]按照“灵活认定+公共利益”的路径解释三步检验法，对经济因素的侧重则不再是两种判断标准的共同点，但是这种解释方式对合理使用判断标准灵活性的强调和重视，与美国利用四因素个案认定合理使用的方式也有某种一致性。“灵活认定+公共利益”解释方式下的三步检验法和四因素标准的契合之处在于二者对合理使用判断标准灵活性的重视和需求，灵活性要求可以为二者的兼容提供一定空间。简而言之，不论采用前述何种解释路径对三步检验法进行解释，四因素标准与三步检验法之间都存在可以契合的共性基础。

（二）内在一致性的具体体现

四因素标准和三步检验法分析的维度在本质上是一致的。三步检验法的第一步“在某些特殊情形下”要求对合理使用的情形进行尽可能明确和可预见的限定，其在国内法的转化中多是从使用行为的目的上进行初步规制，比如《中华人民共和国著作权法》第22 条基本都限定了使用行为的目的。三步检验法的第一步和四因素中的第一个因素对使用目的的考量有所重合，二者都是从使用目的的角度衡量使用行为的合理性。此外，对“特殊情形”的描述性规定往往会对被使用作品的类型或使用程度等作出具体限制，这与四因素标准中对“被使用作品的性质”和“使用作品的数量和质量”这两个要素的考量，从本质上而言都涉及到使用手段对合理使用认定的影响。

“不得影响作品的正常使用”是经济因素的分析标准，其意味着使用行为不与权利人一般情况下利用作品获取经济利益的行为相冲突，指向使用行为不能与原作品的著作权市场形成经济竞争的使用效果。“不得不合理地损害著作权人的合法利益”这一步则更为明显地体现了使用效果层面的分析。WTO专家组认为“不得不合理”比“合理”的要求更严格，“如果限制或例外对作品权利人造成了或者可能造成不合理的收入损失，那么损害就达到了不合理的程度。”[3]这种收入损失的衡量显然是从使用行为后果的角度进行的计算。第三步是在第二步基础上对收入损失和损害程度进行的具体计算分析，在效果考量上比第二步更明确具体。简言之，三步检验法的第二步和第三步都指向使用行为的效果分析。而美国四因素标准中的第四个因素通常也被称为市场因素，其关键在于判断有无市场损害的发生。对著作权作品市场的损害和对著作权人合法利益的损害是一枚硬币的两面，本质上并没有太大区别。三步检验法的第二、三步与美国的四因素标准中的市场因素分析具有基本相同的功能，在实质考虑内容上具有一致性。

因此，从被广泛采用的两种判断标准来看，认定合理使用都是从使用行为的目的、手段和效果三个维度进行的。结合中国司法实践中认定合理使用的情况，从使用目的、手段和效果的角度讨论体育赛事GIF 动图的合理使用认定具有理论基础和实践支撑。

二、体育赛事GIF 动图的使用目的

合理使用的目的考量包括使用行为是否具有商业性目的或者转换性目的，使用他人作品是创作性目的还是消费性目的、宣传目的还是竞争目的等。制作和传播体育赛事GIF 动图的目的也同样影响合理使用的认定。

（一）商业性目的

对商业性目的的考量在互联网环境下颇具难度。互联网中的行为和产品复杂地混合着理想主义（公益属性）和商业主义（营利属性）。[4]对体育赛事GIF 动图的制作和传播难以从客观上认定其目的是否具有商业性质，或者商业性质在行为目的中占据多大比重。一般而言，使用行为是非商业性目的更易成立合理使用。如果网络平台或个别用户以追求商业利润或增加经营收入为目的使用他人体育赛事画面的内容，制作体育赛事GIF 动图并予以广泛传播，那么其行为被认定为不构成合理使用的可能性更大。

（二）转换性目的

即使使用行为具有商业性目的，也未必完全不能成立合理使用。在美国司法实践中，转换性使用标准衔接第一个因素“使用行为的目的和性质”而成为四因素标准的重要补充。转换性使用包括转换内容的使用和转换目的的使用。在使用行为具有目的转换性的前提下，存在两种情形：一种是既有目的转化，又有内容转化的使用行为，这种使用通常都可以构成合理使用；另一种是功能性转换，即只有目的转化而无内容转化的使用行为，由于这种使用基本没有改变作品的表达形式，其与演绎作品之间的界限模糊，因此需要结合个案具体认定[5]。中国合理使用法律制度中虽没有规定转换性使用，但《中华人民共和国著作权法》第22 条第1 款第2 项规定的适当引用与转换性使用异曲同工。如果制作体育赛事GIF动图是以介绍、评论某一作品或者说明某一问题为目的，并且符合引用程度适当等其他要件，则可能成立适当引用而不属于侵权。

（三）创造性目的或消费性目的

作品的创作离不开对前人作品的学习研究。使用他人作品既可能是为了完成新的创作，也可能仅是为了个人欣赏娱乐的需要。前种使用行为可被称为创造性目的，后者则属于消费性目的[6]。创造性目的的使用符合著作权法促进表达多样化的目标追求，因此使用行为若具有学习研究的创造性目的，更易被纳入合理使用的范围。而消费性目的的使用在经历从允许到限制的转变，很多国家逐渐将娱乐目的的使用排除出合理使用的范围。[6]但《中华人民共和国著作权法》第22 条第1 款第1 项规定，以个人欣赏为目的使用他人作品属于合理使用，因此创造性与消费性目的的划分目前在中国尚只具有理论讨论意义。制作体育赛事GIF 动图是创造性目的或消费性目的在中国均可能成立合理使用。

（四）宣传目的或替代目的

以宣传原作品为目的的使用行为，对作品的著作权市场起到一种补充作用，虽然可能为宣传者带来一定利益，但这种使用行为归根结底是为了实现作者的利益，其与作品的著作权市场不是竞争关系，不会严重损害著作权人的利益，因此可以构成合理使用。但为了掠夺他人作品的著作权市场谋求私利，往往是以替代原作品为直接目的而利用他人作品，从而与作品的著作权市场形成竞争关系，占据本应属于原作品的市场，并对原作者的合法利益造成严重损害，这种替代目的的使用行为就是侵犯作者著作权的行为。体育赛事GIF 动图的合理使用认定同样可以依据此种目的进行划分，若是以宣传赛事吸引更多球迷关注为目的，利用体育赛事画面制作GIF 动图更可能被认定为合理使用，而替代目的的使用则属于侵权行为。

根据上述分析，使用行为的非商业性目的、转换性目的、创造性目的或宣传目的对合理使用的认定具有积极作用。使用目的的考量只是重要参考，无论何种使用目的都无法直接决定体育赛事GIF 动图的制作传播是否属于合理使用，因此要进一步结合使用手段和效果的分析才能作出认定结论。

三、体育赛事GIF 动图的使用手段

如何使用制作的体育赛事GIF 动图对其合理使用的认定至关重要。使用手段是客观呈现出来的，通过使用手段可以推断使用行为的目的。而且，使用手段还会直接影响使用行为的效果，从而影响合理使用的认定结论。对体育赛事GIF 动图使用手段的考量，结合其常见使用场景可以从以下三方面入手。

（一）使用时间

体育赛事直播与重播为相关利益主体带来的经济收益具有显著差异。同理，在体育赛事直播期间，未经许可制作传播正在进行的体育赛事的GIF 动图，对体育赛事画面著作权人造成的利益损失要远大于赛事结束后同样行为造成的损失。尤其是未经许可制作使用赛事GIF 动图进行赛事同步图文解说的行为，会分流原有的观看赛事直播的人群，对投入人力、物力和财力直播体育赛事的利益主体而言，无疑会使其经济利益受损，削弱其直播体育赛事的经济动力。所以在赛事直播期间使用该赛事GIF 动图的行为缺乏合理性，在此期间对关键性赛事信息GIF 动图的制作和传播不属于合理使用而应认定为侵权行为，且相较于赛后使用相同的GIF 动图应承担更重的侵权责任。但如果是在赛事结束后对非关键性赛事信息的GIF 动图的使用，比如利用观众席画面制作表情包并使用等类似行为则可以认定为合理使用。

（二）使用内容

对使用内容的判断在使用手段须考量的多个方面中占据最重要的地位。首先，从使用的比例上看，制作体育赛事GIF 动图所利用的画面素材在完整的体育赛事视频中只占有很小的比例，但当赛事GIF动图构成了二次创作者作品的主要部分时，这种行为可能构成侵权而并非合理使用。换言之，使用内容比例的考量既要看使用内容占原作品的比例，也要看使用内容占二次创作作品的比例。其次，从使用内容的实质性角度看，一场体育赛事中观众最关注的莫过于运动员投篮、进球得分或犯规动作等镜头画面。这些画面内容传递的是体育比赛的关键性信息，是一场体育赛事的精华内容，对这些镜头画面的使用属于实质性使用。对于裁判、观众等镜头画面的使用则属于非实质性使用。相较而言，非实质性使用更容易被认定为合理使用。最后，使用内容的必要性不应是合理使用认定，尤其不应是《中华人民共和国著作权法》第22 条第1 款第2 项适当引用判断必须要考虑的方面。一方面因为使用是否必要取决于法官的主观判断，此种判断缺乏统一判断标准会降低司法裁判的可预期性，不能成为使用者自觉划定自己行为界限的有效标准而发挥其指引作用。另一方面适当引用情形背后的公共政策目标是促进创作、丰富表达和繁荣文化，其合理性和公平性判断的关键因素在于，“相对于使用者的创作目的，其使用他人作品的行为是否合理而不是是否必要。”[7]使用的必要性考量在具体的操作判断上既容易主观擅断，也不会起到促进创作和表达自由的政策目标实现的作用。当然，必要性考量或许在一定程度上可以加强对著作权人利益的保护。但笔者认为，使用必要性的判断对合理使用的认定至少不具有重要意义。

（三）传播范围

GIF 动图的使用在网络空间中已经十分普遍，小到私人之间的交流，大到网络公共空间中的新闻报道、文章推送或社区帖子等都会使用GIF 动图来传递信息。公开空间与非公开空间传播GIF 动图的影响范围明显不同。在私人的非公开空间内，比如在微信、QQ 等社交软件的朋友聊天中使用体育赛事GIF 动图用以表达心情或想法，其影响范围极其有限，一般不会严重损害有关权利主体的利益，因此这种非公开空间的使用存在成立合理使用的可能。但如果是在网络的公共空间中公开使用体育赛事GIF动图，因互联网强大的传播能力极易损害到著作权人的合法利益，此时成立合理使用具有相当难度。

概言之，体育赛事GIF 动图的使用手段是从使用时间、内容和空间等方面进行的综合判断，这些角度的考量并不是各自孤立进行的。例如，在虎扑体育足球话题区“评选足球史上最具标志性的庆祝动作”的讨论中②，一些用户在评论区使用了运动员在赛事中庆祝进球的镜头画面所制作的GIF 动图。这种虽然是在网络公共空间中的使用，但其内容不具有实质性，不会让对相关赛事感兴趣的球迷选择不再观看完整的体育赛事视频，而只是看评论用户所发的GIF 动图，并且用户使用这些GIF 动图的时间距离相关比赛结束已有一段时间间隔，因此其使用手段整体上是合理的。允许这种使用是著作权法兼顾表达自由政策目标的体现。

四、体育赛事GIF 动图的使用效果

对使用效果的考量，目的在于避免突破合理使用的根本底线，即使用行为在后果上不能不合理地对著作权人的合法利益造成损害。使用目的和使用手段的判断最终都要着落于使用行为产生的后果考量。合理使用不能严重破坏著作权人创作的经济动因，使用行为对著作权人经济利益产生的影响是使用效果考量的最主要方面。

在网络公共平台上，使用一系列GIF 动图大量传播赛事精华内容的行为会使相关公众通过体育赛事GIF 动图即可了解该赛事的赛况及经典场面。在快餐文化时代可以迎合部分受众花费低时间成本获取信息的需求，客观上会产生所谓的替代效应，使部分人群从潜在的体育赛事视频观众中分流出来，从而使相关赛事视频的潜在市场缩水，降低赛事视频的市场经济价值。造成的最终后果则是体育赛事视频的相关权利主体经济利益受损。由于网络中信息传播迅速、覆盖面广的特点，这种使用行为造成的“损害”伴随网络使用行为的发生，一般也是处于已经发生或即将必然发生的状态，并且在损害程度上也易属于严重损害。因此，其一般不能被认定为合理使用行为。如果是在体育赛事直播期间利用GIF 动图大量传播赛事关键信息，则其行为性质更加恶劣，不论其制作或传播体育赛事GIF 动图的目的为何，均不应属于合理使用行为。但如果使用行为不会对体育赛事视频画面的著作权人造成合法利益的损害，如前文提到的为“评选足球史上最具标志性的庆祝动作”而制作使用GIF 动图。这种使用行为对著作权人可能会造成经济上的损害，但这种损害达不到严重程度，结合其使用行为的目的和手段，可以认定为合理使用。

二次创作行为的成果与原作品的市场相竞争或产生替代效果，影响到原作品的潜在市场或经济价值，对著作权人的合法利益造成严重损害，此时的使用行为不应被认定为合理使用。在类似GIF 动图的创作手段引起的“图解电影”案纠纷中，法院认为“由于涉案图片集替代效应的发生，本应由权利人享有的相应市场份额将被对图片集的访问行为所占据，提供图片集的行为将对原作品市场价值造成实质性影响”③，最终也作出了在网络中提供电视剧画面截图的涉案行为不合理地损害了著作权人合法权益，不构成合理使用的认定。替代、竞争和损害往往是相伴相生的，体育赛事GIF 动图的合理使用认定在使用效果的考量上也可以从替代、竞争和损害的角度进行判断。

五、结语

在体育赛事GIF 动图的合理使用认定中，可以从使用行为的目的、手段和效果三方面进行判断。从使用目的来看，非商业性目的、转换性目的、创造性目的和宣传目的对合理使用的认定可以起到正面作用；从使用手段来看，少量使用体育赛事视频画面的非实质性内容制作GIF 动图，并在非体育赛事直播期间于非公开空间内对其予以传播，这种使用手段具有一定合理性；从使用效果来看，未对体育赛事视频画面产生替代效果或与后者产生竞争关系，并且未损害体育赛事视频画面著作权人合法权益的，则应认定为合理使用。使用行为的目的、手段和效果之间是相互关联和相辅相成的关系，在具体个案中应从三方面出发进行综合考量，以此维护用户的表达自由与体育赛事视频画面著作权人利益保护的平衡。

注释：

① 类似创作手段已经引起的案件纠纷，比如，优酷网络技术（北京）有限公司与深圳市蜀黍科技有限公司著作权权属、侵权纠纷，北京知识产权法院（2020）京73 民终187号民事判决书；东阳市乐视花儿影视文化有限公司与北京豆网科技有限公司著作权侵权纠纷，北京市朝阳区人民法院（2017）京0105 民初10028 号民事判决书等。

② 参见虎扑体育网足球话题区“评选足球史上最具标志性的庆祝动作”，https：//bbs.hupu.com/34520988.html，最后访问日期2020 年5 月15 日。

③ 优酷网络技术（北京）有限公司与深圳市蜀黍科技有限公司著作权权属、侵权纠纷，北京知识产权法院（2020）京73民终187 号民事判决书。