魏亚丹

湖北省襄阳市长信公证处，湖北 襄阳 441021

中医是我国几千年文明历史中最珍贵的宝藏，在国外逍遥丸、清凉油、藿香正气水等也是广受好评，但可惜的是，以前我们没有看到中药的好处，更不知道专利的重大意义，许多中药的专利都被外国人注册了，全球草药的市场总额大概在600亿美元左右，作为中药发源地的中国，只占了不到10%的份额。中药专利只是知识产权的冰山一角，新时期下，我国要想在国际经济竞争中脱颖而出，充分做好知识产权保护工作十分必要。

一、知识产权的内涵和保护制度现状

知识产权翻译成英语为“Intellectual Property”，即“知识（财产）所有权”或者“智慧（财产）所有权”，也称为智力成果权，本质上是无形财产权。从类型上来看，知识产权主要分为两大类，即著作权和工业产权。①

总体来说，我国的知识产权保护起步比较晚，但是发展还是很快的。在国外，14世纪已有“专利权”的概念，我国直到清末才有专利性质的规章设立，新中国的知识产权保护制度是70年代末起步的，1982年《商标法》、1984年《专利法》、1990年《著作权法》的相继出台，正式标志着我国知识产权保护制度逐步建成，后来我国又出台1993年的《反不正当竞争法》、1997年的《刑法》，并第一次将侵犯知识产权列为一项罪名，进入21世纪，相关保护制度越发完善。

立法体系完善的同时，对应的管理机构也日益完善，比如国家知识产权局、国家版权局、公安部门、公证机构、法院、检察院、海关、仲裁机构等，上述部门保护知识产权的方式主要包括确认知识产权权利、执行知识产权职权和裁决与处理知识产权纠纷。

二、公证引入知识产权保护的优势

公证，通俗的讲就是通过具有专业资质的公证人员审核、调查、见证，而对某一待证事实进行证明的一个过程，而公证书的实质就是通过公证机关背书的证据文书。涉及知识产权的侵权行为往往较为复杂多样，权利人在维权时往往面临着取证困难的局面，通过引入公证的方式来保护知识产权，具有多方面的优势。

（一）具有较强证明力。公证作为法律规定的证明制度，“公证证明具有不同于一般的单位和个人证明的证明力，它是国家专门的证明机关的证明活动，证明得到法律的认可，具有很强的公信力。”②我国《民事诉讼法》第69条和《公证法》第36条都将经过公证的证据作为认定事实的依据，充分的赋予经过公证的证据的强证明力，可见，在知识产权纠纷的案件中，经过公证的证据更有证明力。

（二）具有域外认可效力。在经济全球化的今天，按照现行规定，在我国设立的知识产权只能在我国国内有效，但在国外必须重新申请设立才能合法使用。无论是个人，还是企业，要想在域外保护好自己的知识产权，必须通过办理涉外公证事项，才能避免引起侵权纠纷。

（三）可以降低企业维权成本。公证文书不仅具有较强的证明力，还具有强制执行效力。”③根据我国《民事诉讼法》第238条的规定，如果订立知识产权合同时，办理了赋强公证，一方违约，那么另一方可以不用经过诉讼，而是直接向有管辖权的人民法院申请执行，这样就大大节约了诉讼成本。

三、公证在知识产权保护中可使用的几个方向

（一）公证护航知识产权创造、取得

1.商标在先使用最好用公证手段保全证据

我国《商标法》规定，两个或者两个以上的商标注册申请人不同一天申请注册商标的，以申请在先作为公告依据，但是同一天申请的，则以使用在先为公告依据，这说明商标的注册在我国是申请在先原则，同时申请的，则以使用在先为依据，而经过公证的使用在先的证据的证明力肯定是最优的。

2.专利在先用权也需要公证保全证据

“我国申请专利是以先申请为原则，以先用权制度为例外，即专利权授予先申请的发明者，但在先使用或公开的发明、实用新型或外观设计人有先用权，有权在原使用范围内继续使用其发明（先用权原则）。上述证明其在先使用或公开的证据，一般需要公证。公证处一般是以出具保全证据公证书的形式作公证的即根据单位公证申请对申请人将发明、实用新型或外观设计投入生产领域等事实，出具保全证据公证书。公证书的出具方式，与前面阐述保全商标使用在先证据相同”。④

（二）公证保障知识产权平稳流转

无论是著作权、商标权还是专利权，都会涉及到委托他人行使权利、或者权利转让、许可、合作、入股、权利继承等，不管在权利登记之前或是登记之后，书面的协议、遗嘱的形式是保护上述权利人发生变动的最有效手段，经过公证的协议、遗嘱，由专业的公证人员对协议、遗嘱内容审核，必然能最大限度保障权利人的合法权益，促进合同的履行，对避免日后不必要的纠纷意义重大。此外，公证档案有严格的保密保存机制，所以公证形式非常可靠和有效。

（三）公证救济知识产权侵权维护

知识产权因为其抽象、难以保全等特征，在维权时，往往取证困难。比如盗版行为、创作抄袭、商标侵权、专利侵权等，很多证据转瞬即逝，难以保存，这就需要专业的公证员，利用专业摄像设备对侵权行为做好证据保全，在日后维权时，在法庭上使用。

四、公证应用于保护知识产权存在的问题及对策建议

（一）现行规定需补充完善

现实中，在知识产权纠纷中，只有少数人想到用证据保全的手段维权，规定必须采用公证形式的更是没有。近年来，公证证据保全几乎遍及各类知识侵权案件，知识侵权案件采用公证手段的案件数量也在急剧上升，但是，“目前，关于知识产权证据保全公证的规范性文件和行业指导性意见仅仅有《司法部、国家版权局关于在查处著作权侵权案件中作用的联合通知》、《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》三件。其中有些规定过于原则，欠缺操作性；有些规定过于简单，远远满足不了日趋复杂化的业务发展的要求；而且其中有些规定由于与新出台的法律法规不符，需要更新调整。因此，新问题和新业务的对策性研究已是当务之急。”⑤

（二）公证队伍在知识产权保护方面的人才急需培养壮大

我国现有13000多名公证员，公证机构3000多家，但是电子证据保全及知识产权保护方面精通的公证员数量有限，大多数公证员只对继承、委托、赠与、声明等最常见的传统公证较为熟悉，只有少数经济发达地区的公证处或公证员对知识产权保护领域涉及的公证事项较为熟悉。一方面是公证需求量大，很多公证处无暇投入更多的人力、物力、财力进行新型公证探索，另一方面也是因为知识产权保护涉及的产权体系庞大，权利主体众多，权利内容纷繁复杂，对公证员的各方面知识都要求极高，办理该类公证时，公证员对申请主体、取证方式、办证程序、公证告知谈话、公证书撰写都要十分专业。所以，需要我们国家积极培养该方面公证人才，满足市场需要。

总之，做好知识产权保护是稳定社会秩序，保证经济持续健康发展的关键，是当代经济较量中先发制人的最佳选择，公证行业在去行政化、逐渐市场化的改革道路中，积极开辟知识产权保护等新型公证事项也是使公证处创新发展的必由之路。

注释：

①北京亿欧网盟科技有限公司.中国知识产权，拿什么“服务”你？［EB/OL］.亿欧网.

②马维克.论公证对知识产权的法律保护［J］.技术与创新管理，2004，25（05）.

③张学晶.如何防止公证滥用［J］.中国新技术新产品，2010（14）.

④李海勇.论知识产权保护中的公证制度.山东大学硕士学位论文.

⑤东正法律服务部.知识产权侵权证据保全公证.http：//www.marketbook.cn/sbbh/137242700929999.html.