【摘要】电商平台“二选一”不仅是各大电商平台之间的竞争行为，更是侵害中小商家经营自主权、合同权利、给商家造成较大经济损失的违法行为。虽然目前《反垄断法》、《反不正当竞法》以及《电子商务法》构建起规制二选一行为的法律体系，但是分别由于适用门槛较高;法条适用空间较窄;相关司法解释较少、举证困难等原因并没有很好的起到维护中小商家权益的作用。维护中小商家权益不仅需要增强自身的证据意识和法律意识还需要立法层面加强立法、执法层面严格执法、电商平台认真守法，多方主体合力，中小商家的权益保护才能落到实处。

【关键词】电商平台“二选一” 法律规制 中小商家利益

在电商领域二选一行为屡见不鲜，2019年“618”期间家电品牌格兰仕连发a封声明信，坦言因其拒绝二选一而受到某电商平台的流量限制，蒙受巨大的经济损失。这让社会各界注意到二选一并不仅仅是几大电商平台之间的对决，而是以牺牲中小商家利益为代价的电商经济竞争的异化。电商经济的发展依靠的不仅是平台，更多的是众多商家提供的优质商品和服务，以保护中小商家利益为出发点对二选一行为施以法律规制是今后司法的发展趋向，也是营造健康的营商环境的根本。

一、二选一侵害中小经营者合法权益

电商平台二选一行为的实施是一个过程：首先平台以不露痕迹的暗示性言语向商家表明要求二选一的立场，随后明确给出指定时间期限要求商家被迫站队——关闭在另一平台的店铺，如果商家逾期未采取措施，就会对商家施以制裁，具体包括搜索降权、流量限制、封杀店铺等形式。在这一过程中商家的各项权益都受到了不同程度的侵害。

（一）侵害商家的经营自主权

二选一行为的核心在于平台限制商家只能与其进行交易，并强迫商家关闭在其他平台开设的店铺，显然侵犯了平台内商家的经营自主权。市场经济的活力在于契约自由，充分竞争，中小商家与平台之间的商业合作是双向选择的结果，理论上双方应当具有平等的权利和义务，但是目前网上市场被几大电商平台瓜分，中小商家在交易过程中天然处于弱势地位，平台利用自身的相对优势影响商家的商业决策和营销策略，把控平台内中小商家的经营部署，严重影响了商家的商业发展自由和经营自主权。

（二）侵害商家的合同权利

二选一行为多发生在商家与平台达成合作后，由平台在促销期间临时通知，双方并没有在合同中达成合意，平台擅自实施是一种违约行为，侵害商家的合同权利。且平台在实施二选一行为时“不发邮件、不发微信、不给商家留下证据”，制裁措施均以隐蔽性更强的技术手段为支撑，主观恶意明显。平台与商家的合作是典型的民事合同行为，只要双方意思表示真实，合同内容不违反强行性法规，合同就自始有效。在合同有效的前提下，二选一行为将商家限制在一家平台内，显然侵害了商家的合同权利。

（三）给商家造成较大经济损失

二选一行为强迫商家在两个平台之间站队，商家关闭另一平台上的店铺，必然导致用户数量和销量的下降，还会损失新的潜在市场;如果商家不关闭另一平台的店铺，则本平台上的店铺就会受到平台的制裁，影响店铺在本平台上的销量。二选一行为使中小商家进退两难，不管商家如何选择，最终都会承担不同程度的经济损失。线上经济最重要的就是用户和流量，平台通过对二者的限制，几乎将商家与用户隔离开来，对于用户而言商家几乎处于透明的境地，失去经济支撑的店铺，倒闭只是时间问题。

二、现有法律体系未能有效保障中小经营者权益的原因分析

现有的法律主要以《反垄断法》、钊交不正当竞争法》、《电子商务法》为主体构建起规制电子商务领域二选一行为的法律体系，由于电子商务领域相关市场界定的特殊性、法条适用空间较窄等原因，传统的市场法并没有起到有效规制二选一行为的作用。《电子商务法》作为新法，相比而言更具体的从保护中小商家权益的角度对二选一问题做出了回应，但是由于新法出台及适用时间较短，有关实施细则在司法实践中还有待总结，中小商家举证困难等原因，就目前而言三部法律对中小商家的保护依然有些薄弱。

（一）《反垄断法》规制二选一行为思路分析

电商平台二选一行为在《反垄断法》的分析框架下能适用的条款主要是第十七条，但是由于适用门槛较高、维权途径较少等缺陷的存在使得《反垄断法》在保护中小商家利益方面无法起到明显作用。

1.适用门槛较高，启动难度较大

二选一显然属于限定性交易行为，但是第十七条适用的前提在于经营者具有市场支配地位，而市场支配地位的界定是一个诸多因素相互交织，动态权衡的过程，在互联网领域更是如此。3Q大战中，最高院最后没有认定腾讯公司具有市场支配地位，可见，确定相关市场的界限具有很强的专业性和灵活性，并不是市场份额高就能确定为具有市场支配地位。立足全局而言，市场经济的活力在于充分竞争，而垄断以阻碍竞争为特征，危及市场经济的根本，因此《反垄断法》给垄断行为规定了较重的法律责任，惩罚的加重使得适用门槛也随之提高，一般的违法行为并不能适用本法。电商平台二选一行为虽然具有滥用市场支配地位之嫌，但是界定难度大，从保护中小商家利益的视角来看，《反垄断法》适用门槛高，中小商家维权成本高，难以成为理想的维权途径。

2.维权途径较少

《反垄断法》的实施分为公力实施和私力實施，公力实施是由反垄断主管机构对排除限制竞争的行为予以规制;私力实施就是由受到垄断行为侵害的自然人、法人或其他组织提起民事诉讼，其中包括直接诉讼和跟进诉讼。在二选一行为中中小商家显然只能通过直接诉讼来保护自己的合法权益，因为公力实施的前提是反垄断执法机构对有关垄断行为做出鉴定，跟进诉讼也是以此为基础，但是目前国家反垄断执法机构对于电商领域相关主体的二选一行为并没有界定为垄断行为，因此也就不存在前两种救济措施。

（二）《反不正当竞争法》规制二选一行为思路分析

《反不正当竞争法》规制电商平台二选一行为适用的法条是第十二条，但是由于条款的适用空间较小，法律责任较轻等原因《反不正当竞争法》对于中小商家权益的保护依然不够充分。

1.适用条款空间较小

《反不正当竞争法》中规定的“利用技术手段”和“不兼容”是指经营者通过给产品或服务恶意添加某种技术使之与特定竞争对手提供的产品或服务在同一用户端遇到时自动达到的效果;而电商平台二选一行为的核心在于平台与商家之间的博弈并不直接针对竞争平台，以技术手段作为支撑的制裁措施只是平台实施二选一行为的筹码而非武器，毕竟如果平台对某些商家予以制裁自身也會受到影响。可见，前者的技术性和指向性更加明显，是一种主观恶性较强的不正当竞争行为;而后者虽然有技术手段的参与，也以挤压竞争对手的生存空间为根本目的，但是鉴于平台与商家之间的合作关系，行为倾向于平台利用自身的市场优势地位对商家的压迫而非不正当竞争行为。因此，在适用法条方面，二选一行为在《反不正当竞争法》的分析框架下适用空间较窄，且有不符合法律依据之嫌。

2.法律责任较轻

《反不正当竞争法》中规定：“违反第十二条的规定处十万元以上五十万元以下的罚款，情节严重的处五十万元以上三百万元以下的罚款。”这对于实力雄厚的电商平台而言可以说微不足道，如果可以实现规模效应，控制平台的品牌资源，将给平台带来可观的流量和利润，即使法院判决赔偿，与巨大的利润相比，平台宁愿铤而走。如此一来，对中小商家的保护就岌岌可危。

（三）《电子商务法》规制二选一行为思路分析

作为新法，《电子商务法》对电商领域的新问题做出了回应，其中能够规制电商平台二选一行为的主要是第二十二条和第三十五条，但是由于适用时间较短，相关的司法解释尚未出台，以及举证难度大等原因，对中小商家的保护尚未发挥有效作用。

1.第二十二条的适用绕不开传统的分析框架

依据第二十二条的内容不难看出，本条是滥用市场支配地位在电子商务领域的重申，明确了电子商务领域垄断行为的存在以及法律将予以规制的立场。分析路径依然是界定相关主体是否具有市场支配地位然后予以规制，只不过在电子商务领域市场支配地位的形成更多的表现为技术优势、用户数量等方面，对市场支配地位的界定依然是一个绕不开的难题。

2.第三十五条的适用没有更进一步的实施细则

第三十五条明确了立法对中小商家倾斜保护的立场，对平台的市场支配地位不作要求也更符合平台和中小商家合作的实际情况，毕竟平台利用自身优势对商家的压迫随处可见，并不以具备市场支配地位为限。但是由于《电子商务法》出台及适用时间较短，无论是公力实施还是私力实施对相关法条的适用和解释还处在摸索阶段，新法与社会实际的融合也需假以时日。加之中小商家迫于平台的压力，不敢寻求司法救济，自身合法权益一直徘徊在法制保护的大门之外。此外，由于实施二选一行为时，平台以相对隐蔽的方式进行，不发邮件不留下文字证据，中小商家以传统的方式起诉，举证困难，维权难度大。

三、应对中小经营者合法权益保护薄弱的对策建议

健康的营商环境不仅包括公平的平台竞争关系，还应包括电商平台与商家之间和谐的合作关系。对中小商家权益的保护，关乎整个线上经济的稳定和发展，需要各方主体共同发力才能实现。立法层面，《电子商务法》的出台是中小商家维护自身权益的有力武器，但是由于举证困难等现实原因，一直未能发挥应有的作用。司法机关可以在日后的司法实践中总结同类案件的审判经验发布司法解释或者指导案例，为日后相关案件的处理和应对提供更加切实可循的借鉴。例如：可以对《电子商务法》第三十五条的有关适用做出解释，以举证责任倒置等形式帮助中小商家解决举证困难的问题。

执法层面，有关部门切实承担《反垄断法》和《反不正当竞争法》的执法责任，定期审查有关企业的市场份额和有关竞争行为的正当性，以公力实施尽可能对中小商家予以救济，将侵害遏制在萌芽时期，降低司法成本和社会成本。例如：可以加强有关机构对垄断行为和不正当竞争行为的监督审查力度，对有关企业进行定期检查和指导，督促有关企业切实遵守法律，构建健康的市场营销环境。此外，可以定期开展各大电商平台内部中小商家的民意调查，督促电商平台与平台内中小商家建立公平公正的合作关系。

电商平台层面，电商平台应当配合有关部门的监管，对于平台和商家双方都同意的二选一行为双方应当在合同中注明具体要求和实施细则，禁止平台以不合理的形式限制商家在其他电商平台开设店铺。此外，电商平台应当加强行业自律，可以由政府有关部门牵头，建立一个行业协会，定期召开行业例会，对行业内部某些问题作出统一的指导和说明，督促电商平台严格遵守相关法律法规和行业内部的准则，在合法合规的范围内从事商业经营，实现公平竞争。

中小商家层面，中小商家要提高自身的证据意识和维权意识，在与电商平台合作期间注意收集证据，如果电商平台的二选一行为损害了自身利益，应当勇于拿起法律武器维护自己的合法权益。中小商家在和电商平台建立合作关系时应当着重关注平台对于商家二选一的相关要求，无论是否同意都应当在合同中予以明确，以此为日后的维权提供更有力的证据支撑。此外，中小商家还应当关注国家和政府有关部门的相关政策，通过公力救济，维护自身的合法权益。

四、结语

电商平台二选一行为确实代表着我国电商经济发展水平进入一个新的高度，但是其违法性和对营商环境的破坏性使得对它的规制成为必须。中小商家在这一过程中权益受损，维权之路却布满险阻，尽管《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《电子商务法》等法律构建起解决这一问题的法律体系，但司法实践中依然存在着诸多现实障碍，维护中小商家权益依然任重而道远。

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作者简介：张佳阳（1998-），女，汉族，内蒙古包头市人，现就读于西北政法大学反恐怖主义法学院17级反恐怖主义法专业，本科生。