黄志荣

福建省惠安县公证处，福建 惠安 362100

一、证据保全公证概述

（一）证据保全公证的有关法律规定

根据《公证法》规定的公证事项中明确包含“保全公证”事项。《民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第75条第5项也规定，已为有效公证书所证明的事实，在诉讼中当事人无需举证。

（二）证据保全公证的概念

证据保全公证是指公证机构基于当事人的申请，依法证明法律行为、具有法律意义的文书和法律事实真实性、合法性的一种非讼活动；是根据公民、法人或其他组织的申请，依法对与申请人权益有关，对日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取、收存和固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。

（三）证据保全公证的特点

证据保全公证具有如下特征，首先具有利害相关性，也即申请证据保全的当事人与被保全之事项具有利害关系。其次具有程序性，《公证法》、《公证程序规则》、最高人民法院的司法解释、中公协《关于办理保全公证的指导意见》等规范性文件对于证据保全的公证事项的具体程序作了较为严格的规定，在程序方面确保公证的合法性。再次，具有中立性。中立是公证赖以生存的基础，也是其具有法律效力的核心之所在。最后具有及时性，相较之于法院承担业务繁忙的审判工作，无法及时受理证据保全事项，因而需要第三方专门机构承担。

（四）证据保全公证的事项范围

在保全事项上，公证保全的证据既包括诉讼证据和非诉讼证据。除了证人证言、书证、物证、视听材料，以及现场情况、行为过程等传统证据保全公证外，近年来又出现了知识产权证据保全和网络证据保全等证据保全类公证。网络证据保全近年来得到了长足的发展，包括了互联网网页、电子邮件、qq或微信等聊天记录的各类电子数据保全公证。［1］

二、证据保全公证的意义

工作机构，作为客观中立的第三方，与公证事项并无直接利害关系，其行使法律法规所赋予的证明权，依法实施证明活动。凭借公证文书由法律赋予的公信力，给当事人取证难具有有效的证据力，减轻诉讼资源压力和降低诉讼成本。对公民进行普及法律知识教育，保护公民合法权益具有重大意义。

首先，保全证据公证书是立法明确规定为法院事实认定之依据。根据民事诉讼法关于证据规则的规定，作为经过法定程序公证之文书或法律事实应作为法院认定事实的根据（相反证据推翻除外），此类规定同样在行政诉讼的相关证据规则中也有规定。其次，从保全证据公证书的证明效力而言，根据最高法《民诉证据规定》的解释第七十七条第2款，其证明力一般大于未经公证的一般书证、证人证言等证据。再次，证据保全公证对于预防、减少诉讼纠纷的发生、降低办事成本具有重要意义，能够防止证据灭失，降低当事人的维权成本，有利于当事人伸张正义。最后也是最为重要的一点，证据保全是让证据“说话”，是维护合法权益行之有效的方式，通过发挥公证证据的证明效力，最大程度的保护当事人的合法权益，促进社会的和谐稳定。

三、证据保全公证存在的争议问题

（一）关于证据保全公证是否适用于刑事诉讼

通常意义上讲证据保全公证仅仅限于民事、行政证据领域，其也主要规定在民事领域的法律规范中。故而对于是否适用于刑事诉讼中的证据进行保全公证一直存在较大的争议。然而随着公证业务的发展和人们维权急迫的现实社会需求来看，将证据保全的公证范围扩展至刑事诉讼领域更加契合时代的发展。但是必须强调的是，应仅限于自诉案件，侮辱、诽谤等自诉案件中，自述人对于侮辱的文字、报道完全可以申请公证机构进行证据保全。刑事公诉案件由更加权威的公安、检察机关承担。

（二）关于证据保全公证能够适用于起诉之后

就证据保全公证的时间问题，公证理论界存在不同的观点，主要争议点在于对于证据保全公证是否仅仅应局限于起诉后。大多数认为进行公证保全的证据应属于诉前所进行的活动。对于诉讼中所申请证据保全公证应予以拒办，告知申请人应向有关的受诉人民法院提出。即诉讼证据保全由人民法院负责，诉前证据保全由公证机构办理。本人认为保全证据公证不应以诉讼为限定。首先，证据保全公证具有真实性、客观性，当事人取证保全的目的在于在诉讼中维护其合法权利，用于合法诉讼，目的具有正当性。其次，从现有的法律法规及相关司法解释来看并无关于在诉讼中证据公证的禁止性规定。最后，当事人申请证据保全公证仅仅是对于证据事实的一种确认，并不会损害他人的合法权益国家利益。故而本文认为可依当事人可随时申请，不受诉讼期间的限制。

（三）关于证据保全能否适用秘密方法

从当事人申请证据保全之目的来看，其主要目的在于以供后续诉讼中支持己方主张所需。［2］根据法律的相关规定，必须具有客观性、真实性和合法性。对于不具合法性的证据即使为真也不被法院是认可采纳。对于公证中秘密手段方式的证据保全极容易引起争议，典型的如私下录音录像之方法。本文认为，对于证据保全实务中，判断证据保全方法是否合法，主要看两点：一有无违法法律法规的禁止性规定，二为行为的实质正当性与否。对于无法采取公开录音录像方式取得证据时，通过秘密录像录音之方式应具有实质上的正当性，属于合法证据保全行为。

四、实践工作中的一些做法

在实际工作中遇见这样几个案例：

（一）当事人因商品房装修与一装潢公司签订装修合同，约定好装修所用的材料品牌，数量，价格，装修费用和装修时间，当事人根据合同预付50%款项后装修公司开始进场施工，然而当事人一个月后发现使用的材料不是合同约定的品牌及规格等问题，装修公司采取回避态度并且把装修工人撤走，几经交涉未果当事人找到公证机构要求对装修材料进度等情况进行保全证据，我们受理后向当事人阐明公证机构只对拍摄人员的拍摄行为及拍摄内容进行保全公证，即公证机构不对装修材料规格进行公证，因公证机构不是法定的鉴定机构，所以我们采取对拍摄人员的拍摄行为及拍摄内容进行公证，证明商品房的现状与拍摄人员所拍摄的内容与商品房现状实际相符，最后，法院采纳了这份公证保全的证据，使当事人的合法权益得到维护。

（二）当事人拿一张国外的机动车驾照来我们公证处要求公证，用途是申请换发国内机动车驾照，按常规该国外驾照应在我国驻该国的使领馆办理公证然后拿到国内使用，可当事人已回国。作为公证机构也无法甄别该驾照的真伪，于是我们采取保全翻译行为的方式，即外文翻译专业人员在公证员的监督下对当事人所持有的驾照当场翻译成中文，我们证明公证书所附的中文译本系某某专业翻译人员现场所翻译，而不对当事人所持驾照的真伪进行证明。

（三）一位知名雕刻艺术家向我处提供了其作品登记证等相关证明材料诉称其有一系列雕刻艺术作品著作权，其享有的艺术作品著作权及所包含的造型、创意在全国范围内存在被仿冒、抄袭情形，因私人取证难具有有效的证据力，寻求公证处对其维权提供法律帮助，我处当即指派公证员针对法院以实际侵权发生地为管辖权的原则，确定取证地点和方式。公证员随同申请人历时半年之久先后到省内外多地以消费者的身份购买被仿冒作品并办理证据保全公证，为申请人依法维护艺术作品的知识产权提供合法有效的证据。

五、结语

综上所述，证据保全公证作为公证机构的一项重要职能，随着人们法律意识、维权意识、证据意识的不断增强，受到越来越多的重视，也发挥着越来越重要的作用。同时本人认为采取灵活的形式化的保全方式既可维护当事人的合法权益亦可有效地防范公证员的执业风险。当然，必须得强调的是，严格坚持证据的“三性（客观性、关联性、合法性）”，同时也要充分考虑到进行证据保全之必要性，以防止出现将保全证据替代被保全证据之现象。如此才能通过证据保全公证以保持证据客观性，不仅仅能及时化解纠纷，同时有利于保护当事人的合法权益而维护社会的和谐稳定。