行政法视野下农村土地确权法律问题研究述评

2020-11-30

法制博览 2020年9期

广州大学，广东广州 510699

2008 年10 月15 日发布的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（中发［2008］16 号）提出要“搞好农村土地确权、登记、颁证工作。完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利”；此后，中共中央、国务院等部门又多次发布文件强调要全面推进农村土地确权、登记、颁证工作①。由此可见，农村土地确权登记、颁证将是当前乃至一段时期内一项极为重要的工作。

然而，农村土地确权问题不仅是一个农村土地政策问题，还是一个法律问题。在法律层面，尽管有《物权法》《农村土地承包法》等法律、法规、规章都对农村土地确权的相关问题有相关规定②。但是，这些规定显然只是一些制度性安排，而我国农村土地界限不清、权利主体不明确等各种问题客观存在，很多具体的法律问题仍有待进一步研究。因为农村土地确权不管涉及到民法上的物权公示等法律问题，还涉及很多行政法律问题，比如，行政机关在农村土地确权行政管理活动中的法律规制问题，与土地争议相关的行政裁决制度问题③。因此，农村土地确权不仅法律问题，还是一个复杂的部门法交叉法律问题，有待学术界和实务界的共同研究。

近年来，出现了不少农村土地确权的相关研究成果，既有法学视角的研究，也有经济学、政治学、管理学等视角的研究。囿于文章篇幅和作者能力所限，本文仅从行政法学的视野对现有的研究成果进行梳理评价，以期能对理论研究而和实务有所裨益。当然，由于行政法方面的研究成果不多，加上农村土地确权是一个部门法交叉的法律问题，因此，本文也会对民法方面的成果也有所提及。

一、农村土地确权的基本概念

一般认为，概念是学术研究的起点，因此，有必要对农村土地确权概念的研究进行梳理，因为它决定着研究者的研究视角是指向民法学还是行政法学，或者是交叉法学。从目前的研究成果来看，直接从正面对农村土地确权进行定义的研究成果并不多，其更多的是在强调农村土地确权的重要意义，进而谈及农村土地确权的工作方案等问题④；还有研究从侧面对“确权”进行解释，其认为这“本质是进一步地赋予农民土地‘承包经营’的合法地位”⑤。应该说，这些成果更多是从实务的角度进行研究，对农村土地确权的实务具有较大的指引意义。但从学术研究的视角来看，仍有必要对农村土地确权的概念进行定性，因为这是一个基础性的研究问题。

在对农村土地确权进行直接定义的研究方面，有研究将农村土地确权定义为相关管理部门依法依规对农村土地的基本信息、变动情况及权利内容和隶属等进行审核、确认、确定和登记颁证等一系列的程序和制度安排⑥。有研究认为，农村土地承包经营权确权是在农村土地所有权登记发证的前提下进行的，它是“以确权颁证的形式，对农民承包面积不准确、四至不清等问题进行文本明确和合理解决，这种颁证过程实质上就是物权登记的过程”⑦。这种视角更多是从民法学的视角进行下定义。有研究则从行政法的视角对土地确权进行定义，其认为这属于一种政府行政行为，是“通过土地勘察、确定权属等程序，确认某地块或某宗土地所有权、使用权权属关系和其他权利内容的制度”⑧。此外，还有类似的观点，认为土地确权是行政机关依法律、法规对土地的产权进行认定的一种行政行为⑨。后面两个观点实际上是在一定程度上揭开了土地确权的行政法面纱，给后续的研究提供了一定参考。然而，笔者认为，这仍需要进一步深挖，即土地确权究竟是一种什么样的具体行政行为？是行政登记还是行政确认？这或许有待进一步回到行政法视野的行政行为理论中去探讨。

二、农村土地确权的理论基础

与基本概念一样，梳理理论基础问题也是研究一项制度的基础性工作。一般而言，法律制度都有一定的理论基础作为其支撑，只有这样才能在理论层面对其进行正当性证成。因此，研究农村土地确权的法律问题，有必要对农村土地确权背后的法治理论问题进行梳理。从整体上看，目前农村土地确权相关研究成果涉及其理论基础的并不多，当然，亦有研究在这方面进行了有益探索。

比如，有研究认为，农村土地确权的理论基础可以从“马克思的土地产权理论、民法学中的物权变动理论和科斯的交易成本理论中寻找支撑和依据”⑩，并就这些理论的和农村土地确权的相关性进行了阐述。有研究虽未直接指明农村土地确权制度的理论基础有哪些，但其在一定程度上能给人们研究方向的启迪。其认为，对农村土地确权进行法律分析不仅是研究其法律问题的逻辑起点，这些解析“也是构建农村土地确权制度的理论基础”(11)。还有研究认为，农村土地确权的理论逻辑是城乡一体化背景下的“产权—物权—确权”，其背后更深的理论问题是“如何在土地公有制不变的基础上建设土地市场”(12)。

前述研究成果在一定程度上弥补了当前农村土地确权理论研究不足的缺憾，但从理论研究的视角来看仍远远不够。甚至说，农村土地确权在行政法视野上是否存在理论基础，目前学界仍缺乏相关探讨。农村土地确权与城市房屋、土地确权在形式上有类似，能否照搬其相关理论基础？这些基本问题仍有待进一步挖掘。

三、农村土地确权中的具体法律问题

关于农村土地确权中的具体行政法律问题，尽管目前显见有集中、详细阐述，但在一些农村土地确权相关的研究成果中亦能窥见一二。

有研究以广东省为例，梳理了目前农村土地确权中存在四大主要问题，其中有两个问题分别提到了政策法规问题和制度设计问题。政策法规问题比如相关政策落实不到位，土地承包经营关系复杂，早期外出返乡人员、“外嫁女”、“入赘男”等群体面临无地可分的情形等；制度设计问题比如，确权所涉问题复杂，单一部门无法解决，需要多部门统筹推进(13)。

有研究认为，农地确权面临的最大障碍包括产权保护缺失、土地界限不清、确权法律规范和政策文件相冲突、制度不健全等几个方面，其中也提出了与前文类似的观点，认为目前的农村土地确权涉及到多个部门，但部门之间职能交叉，限制了相关工作的开展(14)。

有研究认为，目前农村土地承包经营权面临的主要法律问题是相关法律规范规定不明确的问题，其认为在确权登记的效力、流转方式、等级规范和确权登记的主体问题存在法律规范确实的问题，这实际上显示了我国土地制度顶层设计的相对滞后(15)。

有研究将目前农村土地确权面临的问题会引发一系列风险，这实际上是从侧面指出了相关问题。作者认为目前的法律问题主要有法制不统一，行政机关工作人员不具备法律素质，历史遗留等问题引发农村土地确权过程中的各种纠纷如何妥善解决的问题(16)。

此外，还有研究目前农村土地确权面临这所有权主体变化大、农村土地承包经营权及乡村建设用地使用权确权相关纠纷繁多等问题(17)。

四、行政法视野下农村土地确权研究的评价

从总体上看，当前的研究成果更给实务界提供一些参考，也能给理论界开展下一步研究予一定的启示，但不能看出，目前的研究仍存在以下几个方面的不足：

（一）研究视角过于宏观，未真正进入理论的探微性研究

目前大多研究都是在农村土地确权这个大的层面进行对策性研究，在一个大的制度层面进行制度梳理，考察当前实践存在的问题，并从宏观的制度建构层面提出自己的建议。不可否认，这些成果能给决策者予一定的参考。但从严谨的角度而言，还有必要对农村土地确权这项制度进行剖析，从微观的视角对农村土地确权这项制度进行探微性研究。比如，农村土地确权如果把它放进行政法的制度体系，它能否在行政法学的制度体系找到它的位置？农村土地确权在行政法的视野中应如何进行定义？它的性质应如何进行定位？农村土地确权过程中，作为登记行政管理部门的一方与作为申请登记的村民一方，他们存在怎样的法律关系？既然当前的农村土地确权面临众多、复杂的法律问题，那么哪一类法律问题在行政法层面能予以解决？哪一类法律问题属于民法和行政法交叉问题？笔者认为，每一类问题都要进行探微性研究才能提出研究的对策。

（二）现有研究与既有的行政法学研究成果存在较大程度的脱节

从目前的研究成果来看，较少能从既有的行政法学研究成果中去汲取营养。从农村土地确权本身来看，它的上位概念应属于不动产登记。而关于不动产登记，行政法学上是存在不少研究成果的(18)，当然，既有的研究成果对不动产登记的性质定位是存在争议的。但是，不能因为既有的成果争议而忽视现有的成果。相反，就是因为存在争议才存在研究的必要性。笔者认为，如果要对农村土地确权进行准确定位，应梳理现有的不动产登记理论，并结合农村土地确权的实际情况，看起是否能作为理论基础予以支撑？支撑的程度如何？农村土地确权本身是否存在特殊性？这些问题都需要进一步梳理。

总的来说，农村土地确权是一个复杂的法律问题，但是，正是因为其复杂，才需要在理论上对其进行探微性研究。既可以从民法学的视角，也可以从行政法学的视角，还可以从其他部门法甚至其他交叉学科的视角对其进行研究。但是，不管是哪一种视角，都应在各自的学科视角找到其合理定位，并探寻其理论基础，只有这样才能逐一解决这项制度所面临的问题，从而更好地完善这项制度。从理论上对法律问题进行回应，是学术研究的生命力所在。当然，囿于研究视角和研究能力所限，本文只是一个初步的梳理，相关问题仍仰仗学术界进一步研究。

注释：

①参见《中共中央、国务院关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》（中发［2013］1 号）、《中共中央、国务院关于印发〈国家新型城镇化规划（2014-2020 年）〉的通知》（中发［2014］4 号）、《中共中央办公厅、国务院办公厅关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》《国务院关于深入推进新型城镇化建设的若干意见》等文件.

②比如《农村土地承包法》第二十四条第一款规定“国家对耕地、林地和草地等实行统一登记，登记机构应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”；又比如《物权法》第十条规定“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理.国家对不动产实行统一登记制度.统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”.

③2019 年中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》.

④比如：安子明，等编.集体土地确权政策逻辑与工作规程［M］.知识产权出版社，2016；安子明，等编.集体土地确权规则与实务指引.知识产权出版社，2016.

⑤罗玉辉，张晖.土地确权与农民土地权益保护的理论思考［J］.河南大学学报（社会科学版），2019（3）：21.

⑥文龙娇，朱苗绘，陆玉梅.三权分置下土地确权登记制度研究：综合比较与创新应用［M］.光明日报出版社，2019.27.

⑦丁玲.地权的确立与流转：农地确权对农户农地流转影响的实证研究［M］.武汉大学出版社，2017.25.

⑧李鑫.农村土地确权的法律问题及制度构建［M］.西南民族大学学报（人文社科版），2018（06）：110.

⑨于建嵘，石凤友.关于当前我国农村土地确权的几个重要问题［J］.东南学术，2012（4）：6.

⑩文龙娇，朱苗绘，陆玉梅.三权分置下土地确权登记制度研究：综合比较与创新应用［M］.光明日报出版社，2019.27.

(11)李鑫.农村土地确权的法律问题及制度构建［D］.西南民族大学学报（人文社科版），2018（6）：110.

(12)安子明，等编.集体土地确权政策逻辑与工作规程［M］.知识产权出版社，2016.29.

(13)黄业斌.农村土地确权存在的主要问题［J］.行政管理改革，2016（1）：35.

(14)李鑫.农村土地确权的法律问题及制度构建［D］.西南民族大学学报（人文社科版），2018（06）：111.