刘波涛 童晓晨

国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心，北京 100160

一、申请日的重要性以及申请日的确定

我国实行的是先申请原则，申请日的重要性是不言而喻的，例如，申请日关系到判断申请的先后顺序、新颖性和创造性的时间界限、优先权期限、公布申请期限、提出实质审查请求期限、专利权保护期限、强制许可期限、所需缴纳专利年费数额等等［1］。

我国专利法第二十八条明确规定：申请日为国务院专利行政部门收到专利申请文件的日期。申请文件采用邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。申请文件可以在窗口递交，也可以通过邮局邮寄或速递公司递交，还可以通过电子专利申请系统递交。在实际操作中，由于种种因素，会影响到申请日的确定，下面就确定申请日时容易出现的一些问题提一些粗浅的想法，希望能引起申请人的注意，避免遭受不必要的损失，也希望专利行政部门在确定申请日时能更贴合实际，灵活高效。

二、确定申请日时容易出现的问题

（一）邮戳不清晰

我国专利法实施细则第四条第一款规定：采用邮寄方式提交文件的，以寄出的邮戳日为递交日；邮戳日不清晰的，除非当事人能够证明，否则以收到日为递交日［2］。可见，邮寄的申请文件，必须要有清晰的邮戳日。但是，随着邮寄业务的发展，为了简化流程，提高效率，有些邮局的邮件，取消了加盖日戳的环节［3］。这样就造成了无法根据邮戳日确定申请日的问题，使申请人利益遭受损失。

（二）速递公司递交以及被转送

《专利审查指南2010》规定，通过速递公司递交的，以收到日为申请日，邮寄或者递交到专利局非受理部门或个人的，并被转送到专利局受理处或代办处的，以实际收到日为申请日［4］。可见，虽然都是采用寄送方法，但是选择邮寄和速递公司会造成申请日的不同，当同一申请人对同样的发明创造既申请发明又申请实用新型时，要考虑递交方式对申请日的影响，如果采用速递公司递交，两者收到日不同，那就会造成两者的申请日不同而不能作为同日申请。对于速递公司递交的申请，笔者认为，现在速递公司的规模和规范程度都有很大的提高，甚至在递送速度和便利性等方面有赶超邮局的趋势，对于速递公司递交的申请一律采用收到日为申请日，不利于快递公司的自由竞争，也对申请人不利。

还有一点需要申请人注意的是，如果申请文件没有邮寄或者递交到指定受理部门，而是邮寄或者递交到了非受理部门或个人，那么该邮寄日或者递交日是不具有确定申请日效力的。如果该申请后来又被转送到了指定受理部门，则以实际收到日为申请日，显然实际收到日会晚于的寄送日，而且转送容易造成文件遗失，这样是对申请人不利的。

（三）遗漏申请文件

对于遗漏申请文件的，专利法实施细则第四十条规定：如果说明书中有附图说明，但申请人实质上没有提交附图或者缺少部分附图，那么申请人应当在指定期限内补交附图，或者声明取消附图说明。如果补交附图，则以提交或者邮寄附图之日为申请日；如果取消附图说明，则保留原申请日。可见，专利法实施细则明确规定的遗漏申请文件可以补正的情况仅限于上述缺少附图的情况，而实际操作中，除了遗漏附图外，还经常出现遗漏其他类型文件的情况，目前没有补救措施。对于遗漏附图的，申请人还要注意，如果存在属于同日申请的同样的发明创造的发明和实用新型，如果处理方式不同，或者补交附图的日期不同会导致两者的申请日不同，那么申请日在先的申请会构成申请日在后的另一件申请的抵触申请，从而导致申请日在后的申请缺乏新颖性而不能授权。

（四）国际上有关申请日的确定

对于援引加入，《专利合作条约实施细则》规定：如果一件国际申请文件遗漏的内容包含在要求了优先权的在先申请中，则可以将遗漏的内容加入到国际申请中，不需要重新确定国际申请日。遗漏内容既包括全部说明书或者权利要求书，也包括部分说明书，部分权利要求书、部分附图或全部附图［5］。《欧洲专利公约》细则第五十六条规定，如果遗漏的附图或部分说明书完全包含在优先权申请中，那么不用重新确定申请日。可见，《专利合作条约实施细则》和《欧洲专利共约》中关于补交遗漏内容的规定较为一致，对于记载在了优先权申请中的内容，给予了补救的措施。

我国专利法对援引加入的规定作出保留，不认可援引加入遗漏文件而保留原申请日的情况。但是如果申请人在进入中国国家阶段时进行了声明，并且请求修改相对于中国的申请日，那么允许其保留援引加入的内容。但是申请人一定要注意，如果重新确定申请日，可能会导致优先权超过12个月的期限而不能享有优先权的问题，这对该申请是非常不利的。美国、日本、欧洲专利局等没有对援引加入的该条款进行保留。可见，对于援引加入中国局与美国、日本、欧洲专利局的处理方式不同，中国局需要将援引加入之日重新确定为国际申请日，而上述三局保留原申请日。

对于可以通过重新确定申请日的方式补交遗漏文件的情况，《欧洲专利公约》细则第五十六条规定，如果遗漏的附图或部分说明书内容没有完全包含在要求的优先权文件中，那么可以通过将补交日期重新确定为新申请日的方式来补交遗漏的文件。我国专利法实施细则第四十条的规定与之类似，但是我国规定中可以补交的文件仅包括附图，而《欧洲专利公约》中可以补交的文件不仅可以为附图，还可以为部分说明书。

三、相关建议

（一）由于邮政流程的简化，邮戳面临消失的局面，对于涉及国务院专利行政部门相关信件时，是否可以约定邮政速递物流有限公司在收寄、投递必须加盖日戳，对于没有日戳或日戳不清楚的，国务院专利行政部门可以根据邮政公司的“邮件全程跟踪查询”结果来确定。对于通过速递公司递交的，是否可以采用与邮局类似的方法，建议其加盖日戳，或者采用其查询系统中记载的收寄、投递日为申请日。

（二）寄往专利局非受理部门或个人但是被转送到专利局受理处或代办处的，如果邮件未拆分、邮戳清晰，速递件信息完整清晰，且寄收日在合理范围内，该类情况并没有对他人产生不利影响，可以酌情考虑采用邮戳日作为申请日。

（三）对于遗漏部分申请文件的，是否可以参考援引加入或《欧洲专利公约》的方法确定申请日。如果在先申请中记载了遗漏的内容，是否可以通过援引加入的方式补交遗漏文件，不必重新确定申请日呢？如果遗漏的内容不完全包括在优先权文件中，是否可以通过重确申请日的方式来补交？另外，补交的文件类型是否可以适当放宽？不管是附图还是部分的说明书，只要在先申请中记载了，都可以认为申请人已经完成了首次申请，这样的方式并不会对公众产生不利影响，符合先申请原则，而且也能免除申请人重新提交一份新申请需要再投入的费用和精力。如果同一申请人同日提交的属于同样的发明创造的发明和实用新型文本完整且分别进行了声明，可以认为遗漏的部分记载在了在先声明的文件中，建议采用援引加入的方式来补交，不必重新确定申请日，不要简单的采用专利法实施细则第四十条处理。

四、结语

虽然专利法以及专利法实施细则对申请日作出了明确的规定，但是在实际操作中还是很容易出现这样或那样的问题，如何公平公证、灵活高效，且保障专利权人的正当权益是需要在实际操作中不断思考的问题。一方面，申请人应该对专利法以及专利法实施细则中的相关规定有全面、清晰、准确的认识，不要因为不了解而出现失误，而且随着信息技术的发展，鼓励申请人采用更便捷、更高效的电子方式来提交申请文件；另一方面，通过邮局和速递公司寄送的，在确定申请日时是否可以利用共享信息替代邮戳，尽可能地减少邮戳不清楚带来的问题。另外，对于可以补交的遗漏文件，不应该仅仅局限于专利法实施细则第四十条规定的缺少附图情况，如果说明书中没有附图说明但是可以判断其实质上遗漏了附图，建议可以采用专利法实施细则第四十条的规定，以重新确定申请日的方式进行补交。