冀留航

金华市婺城区人民法院，浙江 金华 321000

一、让与担保的概述

（一）让与担保的内涵

让与担保起源于罗马法信托行为理论，在学说及判例中逐渐发展为成熟的担保制度，指为担保债务的履行，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将担保标的物的财产权形式上转让至债权人名下，使债权人在不超过担保目的范围内取得担保标的物的财产权。需要注意的是：让与担保中的“让与”，仅是“形式上”的让与，即将担保财产形式上转移至债权人名下，债务清偿前，担保财产实际权属仍归设立人，担保权人仅是名义上的权利人。让与担保根据债权人受偿方式的不同，可以分为清算型和流质型两种形式。清算型是指债权人实现让与担保时负有清算义务，即标的物应当作价处置，处置价款超过债权额时，债权人应将差额返还给让与担保设定人。流质型是指债权人实现让与担保时直接确定地取得标的物所有权，债务人的债务也同时消灭。目前大陆法系国家现行制定法大多未对让与担保进行规定，因此让与担保被视为一种非典型担保方式，是民法典体系中无法处理的所有权担保制度。［1］

（二）让与担保的优势

与典型担保中的抵押、质押和留置相比，让与担保在担保标的物范围的广泛性和设立担保的低成本性方面更具交易优势。［2］首先，担保物的主体具有广泛性，一些因担保登记不完善或因政策原因而不能为债权人办理担保登记的财产，往往可以通过让与担保以转移标的物所有权的方式来实现债权的担保。［3］其次，设立担保的低成本性，让与担保设定人虽然转移了财产所有权，但标的物的占有、使用、收益一般由当事人约定，无约定的，担保权利人无需考虑担保财产的租金和保管费用支付的问题，更不需要承担标的物毁损、灭失的风险。

二、《九民纪要》对让与担保的认定

由于我国并未明确规定让与担保的相关法律，所以它不是一种法定担保方式。为了应对实务中涌现的让与担保问题，2019年11月8日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下文简称《九民纪要》）第七十一条明确回应了让与担保的有效性，让与担保合同具有确保债权实现的担保功能，让与担保必须以清算的方式实现等问题，这为今后处理让与担保纠纷案件统一了裁判思路。

（一）《九民纪要》正面肯定了让与担保的效力

《九民纪要》整体上肯定了非典型担保的合同效力，《九民纪要》在第66条明确规定：“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。”此条采取了物权法定缓和主义的观点，有效地否定了让与担保因为违反物权法而被定为无效的观点。《九民纪要》第71条明确了买卖型担保的让与担保属性，该条对让与担保合同约定及物权效力分别做出了规定，即使只有有效的让与担保合意，未进行财产权利变动公示也不影响让与担保的属性。

（二）流质（押）条款无效不影响合同担保功能

《九民纪要》将让与担保与流质（押）契约区分开来，根据区分原则，物权法定原则本身并不影响合同效力。就让与担保合同而言，如果符合物权法定原则要求的，可以认定其具有物权效力；反之，则不具有物权效力，但这并不影响合同本身的效力。让与担保合同约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，该部分约定因违反《物权法》及《担保法》关于流质（押）条款的规定而无效，但当事人设定担保的意思表示以及合同所具备的担保功能不受流质（押）条款的影响。［4］即便让与担保合同部分无效，当事人仍有权主张就担保财产折价、变卖或者拍卖所得价款予以清偿债务。

（三）完成所有权变动公示的让与担保具有优先受偿效力

优先受偿须以完成财产权利变动的公示为前提，让与担保财产的设立对象具有广泛性，动产、不动产及其他财产权利（股权、有价证券等）均可设立让与担保。动产、不动产及其他财产权利设立让与担保的公示方式不同：不动产应当完成权利移转登记，一般无需交付，仍由让与担保设定人占有使用，未在法定的登记机构登记的，不具有物权效力；普通动产除特别约定外，一般以占有改定的方式进行交付；其他财产权利可通过权利的转让完成让与担保的设立。根据担保财产的性质和所完成权利变动的公示情况的不同，参照适用担保物权的规定亦不同。对于不动产，已经完成变更登记的，参照适用不动产抵押权的规定；未完成变更登记的，如设立人是债务人，债权人无优先受偿权，如设立人是第三人，债权人无优先受偿权，第三人在不动产价值范围内承担连带清偿责任。对于动产，已经交付的，参照适用动产质权的规定；未交付但已完成变更登记的，参照适用动产抵押权的规定。

三、《九民纪要》对让与担保规定的不足及应对

（一）担保财产权利变动登记成本及应对

现在不动产和股权的让与担保，仍然需要提供买卖合同用以办理变更登记，买卖合同仅作为让与担保的形式要件，当事人之间签订买卖合同的目的仅在于借助买卖登记获得物权担保之效力，而设立让与担保要求移转标的物的所有权，因此，将难以避免转让税费的缴纳问题。［5］故建议专门签订条款明确买卖合同仅供登记用，双方权利义务仍按照让与担保合同处理的内容。

（二）对担保权设立人的权利保障不足及应对

在让与担保期间，担保权人将已经公示变更在其名下或其实际占有的担保财产处分给第三人的属无权处分，但善意第三人可取得担保财产相应的权利。担保权人虽对设立人构成侵权，但因设立人难以阻止担保权人出卖担保财产或者在担保财产上设立担保物权，故事实上，担保权人凭借“自力救济”抢先于债务人的其他债权人就该担保财产进行了受偿。同样，在让与担保期间，由于担保权人是担保财产名义上的权利人，担保权人的债权人可对已经公示在担保权人名下或实际占有的担保物向法院申请强制执行。上述两种情况下，担保财产被担保权人处分给第三人或被法院强制执行拍卖时，成交价可能会低于评估价格，也可能会高于评估价格。因担保财产被担保权人处分给第三人或被担保权人的债权人申请强制执行系担保权人过错所致，故应当根据公平的原则认定担保财产的交换价值。

（三）无法定登记机构不能公示及应对

《九民纪要》第67条规定：“因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力”，若因法律规定的缺失导致无法定的登记机构，这种非基于当事人可控因素及过错的原因而否认这些新型权利客体的担保物权的设立，将损害债权人通过非典型担保的设立来保障债权的实现，从而阻碍非典型担保促进融资经济的发展作用，也与物权公示公信原则之目的不符。本文认为在未明确法定登记机构的情况下，应允许当事人通过约定对公示方式做出选择，只要能够使外界通过一定渠道知悉标的物权属状态即可获得物权公示效力的保护，如公证、标识等公示方式皆可设立。

总之，在《九民纪要》有关让与担保相关规定具体实施过程中，首先要优化物权变更登记程序，签订专门条款明确买卖合同仅供登记使用，双方权利义务仍按照让与担保合同处理；其次是当担保财产被不当处分时，应以有利于担保设定人的原则确定担保财产价值；最后是法定登记机构未明确时，应允许当事人通过约定对公示方式做出选择，只要能够使外界通过一定渠道知悉标的物权属状态，即可获得物权公示效力保护。