赵 敏

北京盈科（贵阳）律师事务所，贵州 贵阳 550002

一、非公开协议转让适用的主体

为规范企业国有资产交易行为，防止国有资产流失，我国于2016年7月1日新实施了《企业国有资产交易监督管理办法》，根据办法第十三条“产权转让原则上通过产权市场公开进行……”，以上表述确立了企业国有资产交易原则上应当在依法设立的产权交易机构中公开进行这一基本的原则［2］。可见，在股权转让双方满足上述条件的情况下，国有企业股权转让也不必须在产权交易机构中公开转让，还可以采取非公开协议转让的方式转让国有股权。而这一条件即为转让双方均为国有及国有控股企业或转让双方为同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业。

综上，国有股权转让的方式并非唯一，而相较于将国有股权放到产权交易市场上公开交易的方式，非公开协议转让有着其独到的优势，毕竟在产权市场交易需要公开征集受让方，结果可能是征集到多个受让方，最后还要采用拍卖、招投标等公开竞价的交易方式来确定最终的受让方，受让方因此而具有不确定性。而非公开协议转让只有一个特定的受让方，交易双方都是国有或国有控股企业，交易行为相对更为稳定。

二、非公开协议转让的程序［3］

（一）转让方内部决策

转让方转让国有股权，按照内部决策程序进行审议并形成书面决议。国有独资企业由总经理办公会审议；国有独资公司由董事会审议，没有设立董事会的由总经理办公会审议；国有控股公司由股东会或董事会审议。

（二）核准/备案程序

根据《企业国有资产交易监督管理办法》第六条以及第三十一条的表述，转让双方采取非公开协议方式转让国有股权的，符合第三十一条第一款条件的，由国有资产监督管理机构批准；符合第三十一条第二款条件的，由该国家出资企业审议决策。

（三）清产核资与审计

转让人组织资产清算（如果被投资企业的国有产权转让导致转让人不再具有控制权，则由同级国有资产监督管理组织组织清算）。资产转移到存货，并委托会计师事务所进行全面审计（包括对转让目标公司法定代表人的离职审计）。

（四）资产评估

在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托资产评估机构进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。

根据《企业国有资产交易监督管理办法》第三十二条可知，评估定价并不是非公开协议转让方式的必须程序，有审计报告的话，也可以审计报告为基准确定股权转让价款。

（五）转让标的企业内部决策

转让对象企业应当召开股东大会，对股权转让事项进行内部审议，形成批准股权转让的决议，以及其他股东放弃优先购买权的承诺。涉及职工的合法权益的，应当听取转移对象企业职工代表大会的意见，并经职工代表大会讨论和批准。

（六）签订股权转让协议

转让双方就转让标的中的转让价款、支付方式及期限等达成合意候拟定股权转让协议，签订股权转让协议。

（七）履行转让合同

转让双方按照股权转让协议的约定履行各自的义务，转让和受让双方应当凭股权转让协议及国有资产监督管理机构批准等文件，按照国家有关规定及时办理相关产权登记手续。

三、非公开协议转让中存在的法律风险与建议

在国有股权转让交易中，采取非公开协议转让方式转让股权将会面临大量的法律风险，对这些法律风险如果无法采取合法有效的方式预防和解决的话，或会拖缓项目计划，甚至导致股权转让行为无效，更严重的话还有造成国有资产流失的风险，因此，如何发现并预防和解决股权转让中的风险，俨然是国有股权转让交易中的重点问题。

（一）债务问题

1.债券发行问题

若转让双方与转让标的公司有发行过债券，且股权转让发生在债券存续期间，股权转让事项事关企业盈利前景和偿债能力。根据《公司债券发行与交易管理办法》规定，在发行人提出债务重组方案或者持有（单独或合计）本期债券总额百分之十以上的债券持有人书面提议召开的债券持有人会议等情况下，债券受托管理人应当召集债券持有人会议。

建议：建议股权转让各方提前与受托管理人、信用评级机构就本次股权转让是否可能导致发行人不符合债券上市条件、信用评级是否可能下降等事项进行沟通。若确需召开债券持有人会议的，建议提前做好内外部增信机制、偿债保障措施（如：第三方担保、资产抵押或质押担保等），以取得债券持有人对本次股权转让的支持。

2.债务违约问题

若转让双方与转让标的公司存在还款期限尚未届满的借款合同，且借款合同中存在股权转让需经出借人事先同意的约定的，如：某公司与A银行签订的《固定资产贷款合同》约定，某公司未经A银行的同意，进行兼并收购活动的，视为贷款提前到期，A银行有权在发现该情况之日立即收回全部已发放贷款。

建议：建议转让各方提前与出借人进行沟通，取得出借人对本次股权转让的书面同意。

3.新旧股东责任划分问题

若转让方对转让标的公司存在认缴出资未缴付完毕的情况，未缴付出资即转让股权，标的公司债权人有权要求新股东与旧股东在未出资本息范围内对标的公司债务承担连带清偿责任。

若股权转让双方未事先就连带清偿责任内部划分问题达成一致意见的，将来可能发生不必要的争议。

建议：建议转让双方事先就连带清偿责任内部划分问题达成一致意见的，并在《股权转让协议》中明确约定。

（二）股权变更问题

标的公司若存在到期未偿还的债务，且转让方未完全履行对标的公司的出资义务的，若债权人向人民法院起诉要求转让方在未出资本息范围内对标的公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，转让方持有的标的公司股权可能面临被冻结的风险，从而导致上述股权无法顺利变更至受让方名下的可能。

建议：建议做好与标的公司债权人的沟通工作，取得债权人对股权转让工作的书面同意。

（三）人员稳定问题

1.拖欠员工工资问题

在股权转让中，标的公司或会存在欠付职工工资的情况职工可能提出解除劳动合同并要求前述公司支付经济补偿金。

建议：为稳定劳动关系，建议提前做好职工债务清偿方案并取得职工的同意。

2.职工安置问题

因各公司所属行业、经营效益等不同，在股权转让后，标的公司管理层级将发生重大调整，对基层员工也存在一定影响，直接关系到管理层及基层员工的切身利益，可能影响劳动关系的稳定。

建议：建议向全体职工就股权转让方案进行解释，畅通职工诉求表达渠道，对职工的合理诉求及时予以答复和处理。若需要对职工进行重新安排，涉及劳动合同主体、工资待遇等劳动合同内容的变更或者解除、终止劳动合同的，则需要制定职工安置方案，并经职工代表大会或职工大会通过后实施。

综上所述，笔者认为国有企业在选择非公开协议进行股权转让的过程中，必然会遇到一些实体或程序上的法律风险，本文无法穷尽罗列所有可能存在的风险，仅针对一些常见的普遍性风险进行分析与建议。文中建议仅供读者参考，不代表最终法律意见，在实际中遇到的问题，仍要以相关法律依据为准。