苗 靖

广东竞方律师事务所，广东 河源 517000

因城镇化的发展，土地征收、征用带来的利益，使得农村村民违规加建住房、未经批准突击建房、批少建多或者未经批准将原合法建筑拆除扩建、或在农用地上擅自新建住房等情况屡见不鲜。《城乡规划法》规定了违反规划的建筑，主管部门可以责令限期拆除。但该法对于违反规划擅自建设的行为也规定可责令限期拆除。但是对于责任限期拆除的性质，法律没有明确规定，司法实践中认识不一。

一、“责令限期拆除”性质存在的不同观点

（一）行政处罚说。持该观点者认为，《土地管理法》第八十三条规定，即“建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的……”，上述规定已经明确了“责令限期拆除”属于行政处罚。虽然《行政处罚法》并未明确责令限期拆除属于行政处罚的一种形式，但该法第九条规定了法律可以设定各种行政处罚，责令限期拆除属于《土地管理法》规定的其他行政处罚。广东省人民政府《关于农村村民非法占用土地建住宅行政执法权的公告》（粤府函〔2020〕84号）规定，“将《中华人民共和国土地管理法》第七十八条规定的行政处罚权，以及与该行政处罚相关的行政检查、行政强制措施权，调整由……”。①从字面理解，该《公告》认为限期拆除为行政处罚，在行政处罚过程中实施的检查、责令改正、责令停止施工等属于履行行政处罚过程中的相关行政行为或行政措施。《城乡规划法》对于违反规划的建筑物责令拆除的相关规定，与违反土地管理法导致的责令拆除在性质上并无区别。

在司法实践中，最高人民法院《广西创思特汽车服务有限责任公司、广西壮族自治区南宁经济技术开发区管理委员会城乡建设行政管理：城市规划管理（规划）再审审查与审判监督行政裁定书》［（2019）最高法行申3617号］也认为责令限期拆除属于行政处罚。②

（二）行政强制说。持该说者认为，根据《行政强制法》明确了强制拆除属于行政强制法的调整范围。《住房城乡建设行政复议办法》规定不服“限期拆除决定和强制拆除违法建筑物、构筑物、设施以及其他住房城乡建设相关行政强制行为的”可申请复议，也明确了限期拆除属于行政强制。另外，原国务院法制办《对陕西省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》（国法秘研函〔2012〕665号），认为“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚。

《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释［2013］5号）明确了人民法院不再受理对于违反城乡规划的拆除行为的执行。按此批复时最高人民法院行政审判庭负责人答记者问的解释，认为城乡规划法规定的“强制拆除”在行为性质上属于典型的行政强制执行，受行政强制法调整。③

（三）综合判定说。该观点将行政行为所处的不同阶段作为判断行为性质的标准，认为如果行政行为发生在调查或者执行阶段，就是行政强制，因为此时尚不是最终的处理；如果发生在行政处理时，因为此时的处理具有最终性，此时的行为应当是行政处罚。行政行为所处阶段的判断与界定，除了要参考行政机关作出行政行为时的意思外，还应当从责令限期拆除决定或者通知作出违法建设或违章建筑的进展情况，责令限期拆除决定或者通知具体内容、引用法律依据，以及先前同一行政主体就同一建设行为有无相同或者相似的决定或者通知进行综合判断。④

（四）行政命令说。该说认为，《土地管理法》已规定了责令限期拆除属于行政处罚，但除此法规定之外，责令限期拆除还受诸如行政强制法、城乡规划法、环境保护法等多个法律、法规的规定所规制，虽然行政行为相似，但不同的依据所判断出的行为性质是不同的，违反城乡规划的责令限期拆除，从行为性质上应认定为行政命令。⑤

二、各种观点的评价

（一）行政命令说。该说存在先天缺陷。行政命令指行政主体依法要求相对人为或不为一定行为的意思表示，行政命令可以存在于行政处罚的过程中，如责令改正，行政命令本身不是一种制裁，并不要求相对人承担额外的法定义务。该说将《土地管理法》规定之外的责令限期拆除认定为行政命令，也无法解释违反土地管理或规划管理的限期拆除的实质性区别这一关键问题。

（二）综合判定说。综合判定说认识到了行政强制与行政处罚的区别，但是混淆了对行政强制措施和行政强制执行的理解。正如最高人民法院在相关判决中所述：《行政强制法》第十七条规定的行政强制措施是指在行政处罚决定作出前，行政机关采取的强制手段，通常是为了迅速查处违法行为而作出的临时性处置；而行政强制执行是在行政处罚决定作出后，为执行该行政处罚所采取的强制手段，二者具有显著区别。⑥

（三）行政强制说。此观点在实践中也是普遍存在的，也是极易与行政处罚相混淆。《行政强制法》规定了行政强制包括了责令限期拆除，这也是将责令限期拆除认定为行政强制的法律依据。笔者认为，《行政强制法》规定的责令限期拆除，与土地管理及规划管理中的责令限期拆除不同。理由包括：（1）从概念上，行政处罚着眼于“处罚”，而行政强制着眼于“强制”，前者在于通过制裁和惩罚手段维护行政管理秩序，后者在于通过强制性方式、督促相对人履行义务，从而达到行政管理的目的。（2）性质上，行政处罚是对相对人设定直接影响相对人的实体权利的义务，属于制裁性法律责任；行政强制不添加新的义务，强制的结果也不影响相对人的本应享有的合法权利。（3）目的上，行政处罚的目的在于制裁和惩罚，行政强制执行的目的在于督促履行义务。所以违反规划的责令限期拆除，与违反土地管理的责令限期拆除一样，均属于通过设定新的义务、通过惩罚达到行政管理的目标，本质上均属于行政处罚。

三、违反规划的“责令限期拆除”应当是行政处罚

笔者认为，违反规划的“责令限期拆除”应当属于行政处罚。

（一）概念上。行政处罚，是指行政主体依法对行政相对人违反行政管理秩序的行为，给予最终法律制裁的行政行为。行政强制是指行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体等予以强制而采取的临时性措施。行政强制具有暂时性，此后可能还有具体的行政处罚；行政处罚具有终局性，对于相对人的权利影响是最终的。

从概念上看，责令限期拆除是行政机关对行政相对人的财产上的最终法律制裁，属于行政处罚。

（二）目的上。行政强制目的是制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大，如责令改正。行政处罚的目的是通过设定新的义务、通过影响相对人的实体权利达到行政管理秩序回归正常的目的。责令限期拆除是为了纠正违法行为、恢复违法行为发生前的原始形态。所以从目的上，责令限期拆除应属于行政处罚。

（三）立法上。虽然《城乡规划法》尚未明确违反规划时的“责令限期拆除”的法律属性，但从《土地管理法》第七十八条、第八十三条的规定来看，“责令限期拆除”从土地管理法层面看属于行政处罚。从本质上，违反用地规划，和违法用地很多地方存在行为与结果上的重叠，违反用地规划导致的限期拆除和违法用地导致的限期拆除的处罚性质并无区别。

综上，笔者认为，从《土地管理法》角度或《城乡规划法》角度，虽然所依据的法律不同，做出责令限期拆除决定的本质并无不同。为了解决认识的混乱和各种认识均“有法可依”的状态，有必要统一责令限期拆除的法律属性，明确责令限期拆除属于行政处罚。

注释：

①http：//www.gd.gov.cn/zwgk/wjk/qbwj/yfh/content/post_29982 95.html［EB/OL］.2020-5-26.

②裁判文书网.https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181 107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=51875ef16b824bf08519ab22 0113f646［EB/OL］.2020-5-26.

③人民法院网络版.http：//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/201 3-04/02/node_4.htm［EB/OL］.

④胥运帷.责令限期拆除行政行为法律属性的多元性——以45份住建行政裁判为样本分析［J］.昆明学院学报，2018，10：73-79.

⑤宋亭，刘凯.浅析责令限期拆除行为的法律定性［J］.江苏法制报，2018-4-13.

⑥见注1.