浙江省金华市人民检察院，浙江 金华 321000

现如今，人们一改以前一家一户住几口平房的住房模式，家家户户住在高层的楼房上。然而高空抛物致人损害的情况也随之而来。如2001 年济南张某走到一栋居民楼下的时候，从高楼上飞出一块菜板，正好砸到张某的脑袋上，张某当场死亡。在高空抛物致人损害的案件中，法院的判决很不统一。每个法院的法官在接到这样的案件时，因为没有较为明确的法律规定，只能根据法律的基本原则来判决。最新的《侵权责任法》对这一问题进行了规定，第87 条规定：加害人不明的抛掷物或坠落物致人损害，由不能证明自己不是侵权人的可能加害人共同分担损失，补偿受害人。该条法律的出台引起了很大的争议，本文就此展开探究。

一、对《侵权责任法》第87 条的分析

《侵权责任法》第87 条出台后遭到很多学者的强烈反对。有些学者觉得，这项规定无异于古代的连坐制度，株连了很多无辜的人，这对没有实施加害行为却要负责任的人来说是极其不公平的。张宝新教授表示，在这个世界上，并不是有损害就有赔偿，有相当一部分损害都没有得到赔偿，只能自担损失。只是单纯的待在家中，可能一直在看电视节目，可能一直在吃饭，也可能一直在睡觉，却要承担一种从天而降的责任，这是不合理的。①下文对《侵权责任法》第87 条从三个方面进行探讨，分别是：正当性、构成要件和对公法的越界。

（一）高空抛物致人损害侵权责任成立的正当性问题

《侵权责任法》第87 条一直是法学理论界和实务界中的一条具有争议性的规定，那么，它是否合乎情理，具有正当性呢？支持它的一派学者拿出了自己的理论依据，归纳起来主要有以下几点：同情弱者论②、损失分担论③、公平正义论。

1.“同情弱者”论和“损失分担”论

首先，“同情弱者”论和“损失分担”论更偏向于情理，而不是法理，更多的情感因素掺杂其中，让法律规定与法律的基本原则背道而驰。这两个理论是抑强扶弱的体现。例如，济南扔菜板一案中，一审法院以没有明确的被告为由驳回起诉，二审法院维持原判，后原告进行申诉，山东省高院经请示最高院后认定：因为扔菜板的人不能找到，便由15 个被告人一起来分担被菜板砸到人的损失。作出此认定的理由是：我们应保护弱势群体，并且引导社会建立善良的风俗④。这违背了侵权责任的本质，不符合侵权法的基本理论，这样的“谁弱谁有理”是很荒唐的。然而，该案的结果并不如人意。对于山东省高院的终审判决，15 家建筑物使用人纷纷表示不服，该判决至今未被执行。侵权法是私法，就应该适用过错责任、自己责任。

2.“公平正义”论

其次，《侵权责任法》第87 条所体现的公平正义是分配正义，而非侵权法的根基—矫正正义。不应在侵权法的领域中过度渗透分配正义，应该让分配正义开拓出自己的一片新园地。如作为现代劳动法的重要组成部分之一的工伤保险法律制度就非常好的表明了这一点，此项制度是从传统民法中逐渐剥离出去的，它的着眼点在于分配正义而不是矫正正义。侵权行为，不是只能在侵权法的领域内确定责任承担者，应该拓宽视野，从社会立法的角度解决和分配正义有关的侵权法律问题。

（二）《侵权责任法》第87 条不符合侵权构成要件

在作为侵权的构成要件中，侵权行为人的加害行为是必须有的。高空抛物是作为侵权，由作为这种行为产生的侵权责任，除了真正的实施侵权行为的人，其他任何一个人都没有义务承担侵权责任，除非属于替代责任。

民法上的归责原则包括过错责任、无过错责任以及公平责任，高空抛物致人损害侵权适用的是过错责任的归责原则。第87 条规定，当建筑物使用人证明自己无过错时，不承担该高空抛物侵权责任，可知，高空抛物侵权不适用无过错责任。公平责任的归责原则的适用是当行为人和受害人都没有过错，但行为人完全不赔偿受害人会显失公平时，由人民法院根据公平原则，判决行为人对受害人进行一定的补偿。高空抛物侵权用公平责任来处理也是不合适的。因为，其他建筑物使用人没有实施高空抛物，就无法讨论过错的问题。

（三）《侵权责任法》第87 条是对公法的不当越界

《侵权责任法》第87 条违背侵权法的基本原则，一些学者提出了以下的“维护公共安全”、“作证义务”、“协助查找抛物行为人”、“有利于发现真正的行为人的义务”。然而，这些义务是出现在公法中的，而不是侵权法中。

“维护公共安全”的义务由国家来履行，存在于公法上。由国家的侦察机关查处危害公共安全的行为，而且，每一个公民都要遵守法律规定，不可损害他人权利。每个公民作为这个社会成员中的一份子，有协助侦察机关的义务，该协助义务的请求权人是侦察机关而不是受害人。因此，“协助义务”属于公法领域，不应在侵权法这样的私法领域讨论。

在私法上，不侵犯他人权利的义务是每个公民都应遵守的义务。当某一高层建筑物的住户实施了高空抛物行为，且给他人的人身安全和财产安全带来损失时，该高空抛物行为人应承担责任。然而，在现实生活中发生的具体的高空抛物案例中，绝大多数的抛物行为人是难以确定的。抛物行为人难以确定的原因有以下几点：第一，高空抛物行为往往是被害人始料未及的，面对突如其来的灾祸，受害人来不及进行详细观察；第二，高层建筑结构让人难以分辨抛掷物是从哪一层楼落下的。这就导致：没有主体来承担民事侵权责任。

总之，法律是没有规定，把建筑物使用人违反了“帮助找抛物人的义务”和“作证义务”作为原因，可以要求建筑物使用人赔偿受害人的损失，这种没有法律依据的义务是不能在司法上随便适用的。而根据法律规定，“维护公共安全”、“发现真正的行为人”，是侦察机关的工作，如果侦察机关不能很好的完成上述工作，当然应由它自身负责，很明显不能归咎于建筑物使用人。《侵权责任法》第87 条使侵权法的步子迈大了，迈到了公法的领地上。

二、结论

虽然有了《侵权责任法》第87 条，但对在高空抛物致人损害案件中，到底应由谁来分担受害人的损失，应如何救济受害人的争议依然没有停止。综合全文的论述，《侵权责任法》第87 条不具有正当性。相信随着法律制度的逐渐完善，高空抛物问题会得到有效的解决。当然更希望人们能不断提高个人素质，不再实施高空抛物，来避免悲剧的发生。生命对每个人来说都是宝贵的，每个人的生命只有一次，如果因为意外或无心之过就结束了一条生命真的非常可惜，我们既要爱护自己的生命，也要爱护他人的生命。拒绝高空抛物，珍惜生命，是每个人行为的准则。

注释：

①张新宝.中国侵权行为法［M］.北京：中国社会科学出版社，1998.38.

②王利明.民法典学者建议稿及立法理由［M］.北京：法律出版社，2005：251.

③王成.高空抛物侵权行为探究［J］.法学评论，2007（2）；谢哲胜.高层建筑坠物致人损害的责任.王文杰，主编.侵权行为法之立法趋势［M］.北京：清华大学出版社，2006：273.

④杨立新.侵权法三人谈［M］.北京：法律出版社，2007：124.